政府采購中,供應(yīng)商的利益誰來保證?

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　　　　沒有一個(gè)完善的游戲規(guī)則，供應(yīng)商、采購人和其他政府采購當(dāng)事人就很難信任政府采購市場，很難放心大膽地參與到政府采購市場中來。對于處于弱勢地位的供應(yīng)商來說，當(dāng)遭遇不公正待遇時(shí)，他們迫切地想知道--

　　誰來保護(hù)供應(yīng)商

　　建立救濟(jì)機(jī)制勢在必行

　　主持人：許多供應(yīng)商愿意和政府做生意，因?yàn)檎袑?shí)力、有信用。可有時(shí)供應(yīng)商也怕與政府做生意，發(fā)生了爭執(zhí)怕有理無處訴，畢竟與政府相比，自己處于絕對弱勢地位。那么，有什么辦法可以讓供應(yīng)商放心、大膽地與政府打交道呢?

　　劉俊海：對于供應(yīng)商來說，在其遭遇不公正待遇，而且無法與采購人或者采購主管部門妥善解決爭端時(shí)，尤其有必要經(jīng)過暢通的司法救濟(jì)途徑去討個(gè)令其信服?quot;說法"。全社會(huì)和有關(guān)政府部門必須要對此間題切實(shí)重視。司法救濟(jì)制度是發(fā)達(dá)國家政府采購法律制度的重要組成部分。原因很簡單，沒有一個(gè)健全的游戲裁判規(guī)則，供應(yīng)商、采購人和其他政府采購當(dāng)事人就很難真正信任政府采購市場，也就很難放心大膽地參與到政府采購市場中來。

　　王周歡：在政府采購諸多法律關(guān)系中，采購機(jī)關(guān)與供應(yīng)商之間屬采購合同關(guān)系，供應(yīng)商是采購合同的競爭者，采購合同的訂立程序是否合法，采購合同的授予是否公正，以及合同條件是否公平，直接關(guān)系到供應(yīng)商的切身利益。為保護(hù)供應(yīng)商的合法權(quán)益，各國政府采購法都將公開透明、公平競爭作為政府采購的基本原則、通過制定規(guī)范詳盡的程序使上述基本原則落到實(shí)處。但問題的關(guān)鍵在于政府采購的每個(gè)環(huán)節(jié)是否能夠嚴(yán)格遵循程序規(guī)則，是否有一套科學(xué)、有效的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)機(jī)制。我國現(xiàn)行的政府采購有關(guān)規(guī)章和地方性法規(guī)中，都規(guī)定了一般的監(jiān)督程序，包括財(cái)政監(jiān)督、審計(jì)監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督。雖然這些監(jiān)督是不可或缺的，但由于缺乏具體操作規(guī)則和約束機(jī)制，難以有效地避免各種矛盾的發(fā)生，化解已發(fā)生的各種矛盾。所以，建立救濟(jì)機(jī)制勢在必行，其目標(biāo)是保護(hù)供應(yīng)商的合法權(quán)益。

　　供應(yīng)商"訴說" 方式有哪些

　　主持人：據(jù)了解，目前正在起草的《政府采購法》中規(guī)定了供應(yīng)商的質(zhì)疑程序，向政府采購監(jiān)督管理部門提起政復(fù)議程序，向法院提起訴訟程序，那么供應(yīng)商到底有幾種"訴說"的方式呢?

　　劉俊海：實(shí)際上，高效、公正的供應(yīng)商司法救濟(jì)制度有兩種：政府采購民事爭議解決機(jī)制和政府采購行政爭議解決機(jī)制。

　　政府采購合同從本質(zhì)上看屬于民商合同，因此對于政府采購監(jiān)督管理部門基于社會(huì)公共利益而終止合同，并給供應(yīng)商造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償供應(yīng)商由此遭受的全部實(shí)際損失，而不應(yīng)限于直接損失。德國實(shí)行全部實(shí)際損失賠償(全部直接損失與全部間接損失)原則；美國則實(shí)行部分實(shí)際損失賠償原則(全部直接損失與供應(yīng)商已經(jīng)供應(yīng)貨物、服務(wù)和工程部分所應(yīng)獲得的利潤)。為確保供應(yīng)商對政府采購市場的信心，對于政府采購監(jiān)督管理部門或者其他責(zé)任人對供應(yīng)商的賠償違約責(zé)任。

　　凡是平等主體的供應(yīng)商、采購人和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在合同的訂立、效力、履行和違約責(zé)任等方面發(fā)生糾紛的，原則上都適用一般商事合同的四大解決途徑：友好協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟，也就是建立民事爭議解決機(jī)制。這四大爭議解決途徑在運(yùn)用的數(shù)量上依次遞減，構(gòu)成了一?quot;金字塔"型的結(jié)構(gòu)。其中，絕大多數(shù)政府采購爭議應(yīng)當(dāng)通過友好協(xié)商解決，因此友好協(xié)商構(gòu)成了金字塔的塔基。調(diào)解自然而然地構(gòu)成了金字塔的第二層，其重要性和適用范圍僅次于友好協(xié)商。如果友好協(xié)商和調(diào)解未果，而且缺乏政府采購當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議，那么政府采購爭議只有訴至法院。仲裁成了爭議解決金字塔的第三層。訴訟則是解決政府采購爭議金字塔的塔尖。

　　主持人：以上這四種解決途徑各有什么特點(diǎn)?

　　劉俊海：首先，要鼓勵(lì)政府采購糾紛的當(dāng)事入通過友好協(xié)商化解糾紛。通過協(xié)商的方式解決政府采購糾紛，無論是對于供應(yīng)商和招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)來說，還是對于采購人來說，都具有省時(shí)、省力、省錢的特點(diǎn)，有利于政府采購活動(dòng)的順利開展。建議采購人(包括分散采購人和集中采購人)、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在其內(nèi)部設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，受理供應(yīng)商的質(zhì)疑和投訴。

　　其次，要進(jìn)一步提高調(diào)解的成功率。政府采購當(dāng)事人在通過協(xié)商解決糾紛時(shí)，往往偏執(zhí)于一端之理，很難聽進(jìn)對方當(dāng)事人的不同意見，致使協(xié)商擱淺。而由參與政府采購活動(dòng)的其他第三人(包括政府采購監(jiān)督管理部門或者中介機(jī)構(gòu))出面，以調(diào)解方式解決政府采購活動(dòng)糾紛，省去了爭議當(dāng)事人因?yàn)閰⒓又俨门c訴訟所要投入的大量人力、物力與財(cái)力，也不傷害雙降筆氯酥?淶母星欏５?捎詰鶻饣?平?⒃謁?降筆氯俗栽傅幕?≈?希?業(yè)鶻饣?溝娜嗽北嘀?、淀^槭侄斡邢蓿??耷恐浦蔥惺侄危?率共簧倬婪滓?ü?儼煤退咚轄餼觥?

　　第三，同訴訟相比，仲裁實(shí)行一裁終局原則，具有省時(shí)、省錢、省事的簡易性特點(diǎn)，能夠充分體現(xiàn)政府采購當(dāng)事人的意思。1994年《仲裁法》頒布后，我國已經(jīng)設(shè)立了160多家仲裁委員會(huì)，但目前受理的政府采購案件數(shù)量不多。以北京仲裁委員會(huì)為例，目前尚未受理一起政府采購糾紛案件。盡快打通政府采購糾紛的仲裁途徑，既是完善仲裁制度的需要，也是推進(jìn)政府采購法治的重要內(nèi)容。

　　第四，訴訟克服了協(xié)商與調(diào)解過程中有可能出現(xiàn)的久商不決、久調(diào)不決的缺點(diǎn)，有利于及時(shí)解決雙方當(dāng)事人之間的糾紛，使雙方早日投入到各自的工作或者經(jīng)營活動(dòng)中去。各級法院理應(yīng)對小額消費(fèi)糾紛案件采取積極的態(tài)度，在立案、審理、判決和執(zhí)行諸環(huán)節(jié)中充分體現(xiàn)公正、快捷的原則，重點(diǎn)解決立案難、執(zhí)行難的問題。為避免政府采購各方當(dāng)事入遭受曠日、持久的訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)盡量引導(dǎo)當(dāng)事人在訴訟過程中達(dá)成調(diào)解協(xié)議。


　　另外，當(dāng)政府采購程序中的違法或者違規(guī)行為損害多數(shù)潛在供應(yīng)商的利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用〈民事訴訟法〉第54條規(guī)定的集團(tuán)訴訟登記制度，從而可以使廣大供應(yīng)商在其他供應(yīng)商起訴時(shí)搭便車。

　　主持人：什么是行政爭議解決機(jī)制?

　　劉俊海：司法救濟(jì)的另一部分內(nèi)容就是要建立健全政府采購行政爭議解決機(jī)制。行政爭議是指政府采購當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)做出的行政裁決不服而發(fā)生的爭議。一般來講，發(fā)生行政爭議時(shí)的解決方法有兩種：行政復(fù)議、行政訴訟。政府采購監(jiān)督管理部門和政府采購當(dāng)事人之間發(fā)生的法律關(guān)系旱一種縱向的行政法律關(guān)系。他們之間發(fā)生爭議時(shí)，要適用行政復(fù)議或者行政訴訟的解決機(jī)制。

　　首先，要依法啟動(dòng)政府曬夯疃?械男姓?匆榛??。??曬旱筆氯巳銜???曬杭嘍焦芾聿棵諾木嚀逍姓?形?址鈣浜戲ㄈㄒ媯?梢裕?勒鍘緞姓?匆櫸ā廢蚋梅ü娑ǖ男姓??厴昵敫匆椋?肭蟾匆榛?刂匭律蟛檎??曬杭嘍焦芾聿棵潘?骶齠?包括處罰決定)的合法性與妥當(dāng)性。行政復(fù)議遵循合法、公正、公開、及時(shí)、便民的原則，堅(jiān)持有錯(cuò)必糾，保障政府采購法律、法規(guī)的正確實(shí)施。供應(yīng)商對行政復(fù)議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規(guī)定向人民法院提起行政訴訟，但是法律規(guī)定行政復(fù)議決定為最終裁決的除外。

　　法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議、對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)的，供應(yīng)商可自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟。供應(yīng)商依法提出行政復(fù)議申請，行政復(fù)議機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由不予受理的，上級行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其受理；必要時(shí)，上級行政機(jī)關(guān)也可以自接受理。

　　其次，人民法院要公正、及時(shí)地審理涉及政府采購的行政糾紛案件。我國1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》，作為"民告官的法津"，是保障供應(yīng)商和其他政府采購市場主體合法權(quán)益的一部重要法律。供應(yīng)商對政府采購監(jiān)督管理部門處罰或者決定不服的，可以依法直接向人民法院提起行政訴訟。除了政府采購監(jiān)督管理部門是行政訴訟的被告外，其他侵害政府采購市場主體合法權(quán)益的行政機(jī)關(guān)(含地方各級行政機(jī)關(guān))都可以成為行政訴訟的被告。根據(jù)《行政訴訟法》，除了行政處罰，公民、法入或其他組織就其認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其合法權(quán)益的其他具體行政行為，也可以向人民法院提起訴訟。但是，違法的抽象行政行為(包括違反法律的行政法規(guī)和行政規(guī)章、行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令等)不在人民法院的司法審車之列-。因此，依據(jù)現(xiàn)行立法+當(dāng)真、入不服政府采購監(jiān)督管理部門下發(fā) 的"紅頭件"，不能向人民法院提起行政訴訟，只能向有關(guān)部門反映情況，提出修改抽象行政行為的意見和建議。人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真劃清屬于民事爭議的政府采購案件和屬于行政爭議的政府采購案件。對于這兩類不同的案件，要適用不同的程序法和不同的實(shí)體法律規(guī)范，分別由民事審判庭和行政審判庭審理。


　　國際通行保護(hù)供應(yīng)商的方法

　　主持人：國際上通常采用哪些方法來保護(hù)供應(yīng)商的合法權(quán)益呢?

　　王周歡：供應(yīng)商質(zhì)疑和投訴是政府采購活動(dòng)中經(jīng)常遇到的問題，妥善處理這些問題，事關(guān)政府采購活動(dòng)的順利進(jìn)行。WTO的《政府采購協(xié)議》以及許多國家的政府采購法對處理質(zhì)疑和投訴的機(jī)構(gòu)設(shè)置和程序作了具體的規(guī)定。在機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，《政府采購協(xié)議》第二十條專門規(guī)定了質(zhì)疑程序，規(guī)定質(zhì)疑的機(jī)構(gòu)應(yīng)由一家法院或與采購結(jié)果無關(guān)的獨(dú)立公正的審議機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理，如審議機(jī)構(gòu)不是法院，則該機(jī)構(gòu)或者接受司法審議，或者依程序規(guī)定由當(dāng)事人參與和公開有關(guān)文件。目前各國的做法不盡一致，有的國家將機(jī)構(gòu)設(shè)在財(cái)政部門，如新加坡、韓國等；有的國家或地區(qū)設(shè)立獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，如澳大利亞的聯(lián)邦政府調(diào)查委員會(huì)，日本的政府采購審查委員會(huì)，香港的申訴管理委員會(huì)。尤其在美國，為保護(hù)政府采購當(dāng)事人的利益，建立了健全的監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制。按美國現(xiàn)行政府采購法律規(guī)定，供應(yīng)商對聯(lián)邦政府部門采購合同有爭議的，可以通過以下三種方式解決：一是向合同爭議委員會(huì)申訴。合同爭議委員會(huì)由聯(lián)邦采購政策投訴，采購活動(dòng)必須中止。同時(shí)為了避免投訴人濫用權(quán)利，法律對投訴的時(shí)間和處理的時(shí)間作出限制性規(guī)定，投訴人應(yīng)在知道權(quán)利受損害之日起10日內(nèi)提出投訴，會(huì)計(jì)總署應(yīng)在100日內(nèi)作出處理決定。由于其費(fèi)用低、權(quán)威性強(qiáng)，故較多供應(yīng)商選擇該救濟(jì)程序。三是向聯(lián)邦索賠法院起訴。供應(yīng)商提起訴訟請求并提交報(bào)告后，政府采購部門承擔(dān)舉證責(zé)任。如法院判決供應(yīng)商勝訴，應(yīng)當(dāng)支付給供應(yīng)商的賠償金從預(yù)算安排的國家賠償基金中支付，其律師費(fèi)用亦由政府承擔(dān)。除上述三種方式外，還可以通過合議、調(diào)解或仲裁解決。

　　WTO《政府采購協(xié)議》：由一家法院或與采購結(jié)果無關(guān)的獨(dú)立公正的審議機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理。美國三種解決方式：一是向合同爭議委員會(huì)申訴。二是向會(huì)計(jì)總署投訴。三是向聯(lián)邦索賠法院起訴。