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　　一、問題的提出

　　電子商務(wù)獨特的完全適應(yīng)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和信息化社會需求的特征以及其非凡的對傳統(tǒng)商業(yè)模式革命性的作用力，使其從一開始就在沖擊傳統(tǒng)商業(yè)模式的同時，也勢不可擋地引發(fā)了對傳統(tǒng)法律制度的挑戰(zhàn)，因而也就不可避免地引起人們的普遍關(guān)注和議論，成為當(dāng)前關(guān)于信息化的法制建設(shè)中的一個熱點，其中最主要的命題之一，就是關(guān)于電子商務(wù)的運營方法能否獲得專利保護以及如何獲得專利保護的問題。

　　進入二十世紀(jì)九十年代中期，各國關(guān)于這一命題的討論日趨熱烈，大家出于各自不同的目的，在不同的利益驅(qū)動下，從不同的角度出發(fā)，以不同的方法積極探索其應(yīng)然性和可行性。贊同者，不在少數(shù)；反對者，大有人在。眾說紛紜，莫衷一是，見智見仁，各取所需。美國專利商標(biāo)局在其1995年3月29日發(fā)布的《計算機相關(guān)發(fā)明審查基準(zhǔn)》中雖然對有關(guān)的方法可授予專利性已率先作出了初步的反映，但是，在世界范圍內(nèi)，對電子商務(wù)運營方法這一命題的討論也僅僅是剛剛開始，方興未艾。

　　筆者認為，電子商務(wù)的運營方法是一種特殊的綜合了多種技術(shù)和智力創(chuàng)新要素的事物，不能簡單地根據(jù)其表面現(xiàn)象去作一般的或是籠統(tǒng)的是否給予專利保護的分析和結(jié)論。同時，為了解開專利法律究竟能否適用于電子商務(wù)的運營方法之謎，則應(yīng)該根據(jù)專利法律制度的基本精神和基本原則，通過透析專利法律制度與構(gòu)成電子商務(wù)運營方法的各個組成部分之間的相互關(guān)系，尋找并建立起兩者之間相作用的界面。這是獲得專利法律保護的前提和基礎(chǔ)。

　　二、電子商務(wù)運營方法的結(jié)構(gòu)解析

　　伴隨著電子商務(wù)這個新生事物的誕生，作為其基本支撐點的各種運營方法也應(yīng)運而生。目前，通常人們所說的電子商務(wù)的運營方法是一個邊界模糊、內(nèi)涵豐富的概念，概括地說，主要包括電子商務(wù)的概念模型、電子商務(wù)的運行模式、電子商務(wù)的解決方案等等。

　　電子商務(wù)的概念模型是指人們對電子商務(wù)活動的預(yù)期的目標(biāo)表述，主要表現(xiàn)為專家們對電子商務(wù)活動的理性的構(gòu)思和設(shè)想并經(jīng)過高度概括所抽象出來的模型以及對預(yù)期目標(biāo)實現(xiàn)的追求，往往具有內(nèi)涵豐富的“理念”的基本形式。歐美工業(yè)發(fā)達國家，尤其是以美國為代表的信息工業(yè)發(fā)達的國家，為謀求世界信息強國和“信息霸主”的地位，大力促進和發(fā)展信息產(chǎn)業(yè)，鼓勵和支持各主要IT企業(yè)開發(fā)新技術(shù)、建立新模式，迅速對外拓展，占領(lǐng)世界市場。為此，一些著名的IT企業(yè)不斷地推出了有關(guān)電子商務(wù)的新的理念，并不遺余力地在推行“全球經(jīng)濟一體化”的思想理念的同時將其推向全世界。從二十世紀(jì)八十年代末期至今，電子商務(wù)的概念模型已從“1.0版”發(fā)展到了“6.0版”。可以肯定，隨著信息技術(shù)的不斷進步和發(fā)展，人們的認識日益深刻和明確，更高級版本的即更加完善的電子商務(wù)的概念還將不斷推出，標(biāo)志著電子商務(wù)這一事物不斷完善的大趨勢。

　　電子商務(wù)的運行模式是指由網(wǎng)絡(luò)在線商務(wù)活動的結(jié)構(gòu)、流程和順序綜合作用而構(gòu)建的操作平臺。電子商務(wù)活動的主體通過對適于電子商務(wù)的信息流、資金流、物資流等基本要素的整合作用在此平臺上實施電子商務(wù)行為，完成電子商務(wù)的活動過程。歸納起來，主要有按照傳統(tǒng)的商務(wù)和交易的工作流程所設(shè)計的運行模式和完全按照電子商務(wù)的網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境的要求所設(shè)計的反傳統(tǒng)商務(wù)流程的運行模式等兩種形式。由于前一種傳統(tǒng)型的運行模式較之后一種反傳統(tǒng)型的運行模式更加貼近現(xiàn)實物理環(huán)境中實際存在的商務(wù)流程，同時也更加符合長期以來早已形成的商務(wù)習(xí)慣，故而目前較為流行的，即能夠被普遍地接受和認可的幾種運行模式幾乎都是屬于傳統(tǒng)型的。盡管有些運行模式較多地具有非傳統(tǒng)理念和習(xí)慣的成分，但是從其本質(zhì)內(nèi)容來看，依然沒有擺脫傳統(tǒng)模式的性質(zhì)和框架。

　　電子商務(wù)的解決方案以及相關(guān)的產(chǎn)品是世界上許多IT企業(yè)經(jīng)營的核心和重心。所謂解決方案實際上是以特定的電子商務(wù)的理念為旗幟，通過以與基本理念和客戶的基本需求相適應(yīng)的包括硬件和軟件以及系統(tǒng)集成在內(nèi)的完整的系列產(chǎn)品為技術(shù)支持，整合客戶原有的經(jīng)營模式和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中電子商務(wù)運行模式為一體的系統(tǒng)工程，是思想概念、系列產(chǎn)品、系統(tǒng)集成、技術(shù)方案、運行模式等內(nèi)容的有機集合，是電子商務(wù)運營方法的本體。

目前許多世界著名的IT企業(yè)，如IBM、HP、INTEL、SUN、CONPAQ、LOTUS等等公司都推出了各種不同的解決方案。例如：IBM公司在E-Business的理念指導(dǎo)下，強調(diào)Intranet、Extranet、E-Commerce的循序漸進和信息管理(Content)、合作(Collaboration)、商務(wù)(Commerce)的有效整合，在S/390和OS/390操作系統(tǒng)的運行環(huán)境中，提供了包括高性能高安全的服務(wù)器、電子錢包、電子收款機、支付網(wǎng)關(guān)、認證系統(tǒng)等等在內(nèi)的軟硬件產(chǎn)品和三重數(shù)據(jù)密碼標(biāo)準(zhǔn)，幫助客戶建立強大的、動態(tài)的、可靈活伸縮的系統(tǒng)，通過數(shù)據(jù)庫、安全保險、有效交易等技術(shù)方案，最終實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)在線交易；

而HP公司則是在包括電子業(yè)務(wù)(E-business)、電子商務(wù)(E-commerce)和電子消費者(E-consumer)在內(nèi)的E-World的理念指導(dǎo)下，重點解決ePayment系統(tǒng)，并與他人合作開發(fā)了Storefront系統(tǒng)和Supplychain系統(tǒng)，提供了交易服務(wù)器(EXServer)、柜員軟件(Cyber Teller)、電子錢包軟件(Cyber Wallet)、完全認證軟件(Cyber Cerc)等等以及有關(guān)的硬件產(chǎn)品，從而建立起基于認購(Shopping)、支付(Payment)、送貨(Shipping)三個環(huán)節(jié)的專門為解決消費者、商家、ISP三方互聯(lián)網(wǎng)交易的支付問題所設(shè)計的解決方案。隨著電子商務(wù)的不斷完善，各種功能更強、效率更高、結(jié)構(gòu)更合理的先進的解決方案還將不斷地被推出和廣泛應(yīng)用。

　　三、專利法律制度的本質(zhì)剖析

　　專利法律所保護的發(fā)明創(chuàng)造是已經(jīng)由國家授予專利權(quán)的、可以在生產(chǎn)和建設(shè)過程中技術(shù)實現(xiàn)的、體現(xiàn)了發(fā)明創(chuàng)造人的新的構(gòu)思設(shè)想的發(fā)明和設(shè)計，其中包括對某一產(chǎn)成品的發(fā)明、設(shè)計及其改進，也包括對方法的發(fā)明及其改進。前者是關(guān)于產(chǎn)品的專利，其權(quán)利實現(xiàn)所指向的物理后果是所形成的一項專利產(chǎn)品；后者是關(guān)于方法的專利，其權(quán)利實現(xiàn)所指向的物理后果則是所得到的一項專利方法。對于一項關(guān)于方法的專利來說，其表現(xiàn)形式由各國的專利法律所規(guī)定。在我國，以及在世界上絕大多數(shù)其他國家的專利法律中都將專利方法限定在“過程”意義上的生產(chǎn)工藝、操作規(guī)程和產(chǎn)品配方等范圍之內(nèi)。這是國家基于國家政治、經(jīng)濟、科技、文化等方面利益的綜合實現(xiàn)和表現(xiàn)為發(fā)明創(chuàng)造人的部分社會成員的權(quán)益需求之間整合平衡，充分尊重和融合了國際行為準(zhǔn)則的作用和影響，通過立法者的具體造法行為而構(gòu)建起來，并必須由社會全體成員接受和尊重的。

　　不論是關(guān)于產(chǎn)品的專利，抑或關(guān)于方法的專利，它們都必須具有一個共同的前提，即無論何種可授予專利的發(fā)明創(chuàng)造，都必須建立在其所具備的符合專利法律規(guī)定的技術(shù)特征的基礎(chǔ)之上。所謂技術(shù)特征是指根據(jù)自然科學(xué)的理論基礎(chǔ)所構(gòu)建，并且可以通過自然科學(xué)的工具、手段付諸實現(xiàn)的技術(shù)內(nèi)容，而專利法律所規(guī)定的技術(shù)特征則要求其必須具備完整性和可專利性，使之足以構(gòu)成一個新的技術(shù)方案。符合法律規(guī)定的技術(shù)特征既是一項發(fā)明創(chuàng)造具備可專利性質(zhì)的首要條件，也是一項發(fā)明創(chuàng)造獲得專利法律保護的必要條件；反之，不具備上述技術(shù)特征的發(fā)明創(chuàng)造，即使是一項發(fā)明創(chuàng)造，也不能成為專利法律意義上的發(fā)明創(chuàng)造。尤其是對于一項關(guān)于方法的發(fā)明創(chuàng)造，只有當(dāng)其基于技術(shù)理論，并且通過一定的技術(shù)手段直接服務(wù)于特定產(chǎn)品的產(chǎn)出，或者使用一定的技術(shù)工具廣泛適用于種類產(chǎn)品的產(chǎn)出，才有可能尋求專利法律的保護。

　　四、電子商務(wù)運營方法的專利性質(zhì)

　　根據(jù)上述關(guān)于電子商務(wù)運營方法的組成結(jié)構(gòu)和本質(zhì)內(nèi)容的分析以及關(guān)于專利法律保護的本質(zhì)精神的應(yīng)然分析，我們不難看出，對電子商務(wù)運營方法的專利保護由于多種要素的綜合作用而構(gòu)成了一個比較復(fù)雜的問題，不可能也不應(yīng)該僅僅只作簡單的籠統(tǒng)的定論，抑或給予專利保護，抑或不給專利保護，科學(xué)的態(tài)度則是應(yīng)當(dāng)針對電子商務(wù)運營方法的不同內(nèi)容及其表現(xiàn)形式作具體的分析和結(jié)論。

　　電子商務(wù)的概念模型首先出現(xiàn)在電子商務(wù)這一新生事物的萌芽時期，是人們對它認知的種種表述，盡管在剛開始時恐怕更多地只是表現(xiàn)為少數(shù)科學(xué)幻想家，甚至包括部分“科學(xué)狂人”的臆想和囈語，但是實際上則是具有遠見卓識的專家學(xué)者們對人類社會信息化建設(shè)的客觀規(guī)律以及必然的社會發(fā)展趨勢的預(yù)測和描繪，無論是早期提出的E-Transaction或是以后提出的E-Business、E-Service，還是目前已廣泛接受的E-Commerce等等，概莫能外?，F(xiàn)在，電子商務(wù)還只是一個新生兒，人們對它的認知還僅僅局限于較為粗淺的層面，各種有關(guān)的表述還將隨著信息技術(shù)的不斷進步和人們對其研究探索的不斷深入而經(jīng)常不斷地修正、補充、健全，以臻完善。但是，不管電子商務(wù)的概念模型目前處于何種狀態(tài)，也不管今后它將會發(fā)生怎樣的變化，作為概念模型本身來說，其內(nèi)容及其表現(xiàn)形式的演變并不能改變其作為人們對客觀存在的事物內(nèi)在規(guī)律的認知及其表述的本質(zhì)。既然如此，根據(jù)本文對專利法律保護本質(zhì)的分析，毋庸置疑，電子商務(wù)的概念模型顯然不能獲得專利法律的保護。

　　電子商務(wù)的運行模式，正如前已所述，它是電子商務(wù)活動的結(jié)構(gòu)、流程和順序有機結(jié)合且共同作用的具體反映，作為基礎(chǔ)平臺，為運營方法的建立和運作設(shè)定了必要的邊界條件，并為實現(xiàn)概念模型所建立的目標(biāo)提供服務(wù)。所謂運行模式結(jié)構(gòu)、流程和順序是構(gòu)成電子商務(wù)活動的三個最基本的內(nèi)核要素。結(jié)構(gòu)所給出的是活動的基本框架，流程所揭示的是信息流、資金流、物資流這三個電子商務(wù)活動的基本構(gòu)成要素的活動關(guān)系和空間運動走向，而順序則規(guī)定了結(jié)構(gòu)和流程在電子商務(wù)活動中的時間運動規(guī)則。它們之間的有機結(jié)合和作用所得到的結(jié)果則是建立起設(shè)定的運行模式。從表面上看，電子商務(wù)的運行模式作為一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，它的產(chǎn)生和建立并且逐步被社會廣泛認可。毫無疑問，凝聚了行為人所付出的大量的艱苦的思維勞動，因而具備了人類智力勞動成果的明顯特征；同時也由于它是一個正處于人類社會形態(tài)轉(zhuǎn)型期的全新的事物，行為人的思維勞動的付出獲得了前所未有的新的結(jié)果，似乎又具有了很明顯的“發(fā)明創(chuàng)造”的特征，從而在某種程度上激發(fā)了廣大行為人保護勞動成果、獲取壟斷商業(yè)地位的欲望，并且也引發(fā)了關(guān)于運營方法專利保護的爭論。

從其本質(zhì)上分析，首先，凝聚在電子商務(wù)的運行模式中的行為人的智力勞動以及體現(xiàn)在其中的行為人的智力勞動成果是有目共睹而不容否認的，它的知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)似乎也是應(yīng)當(dāng)予以認定的。然而，電子商務(wù)的運行模式本身具備了基于人們對電子商務(wù)活動內(nèi)在的基本客觀規(guī)律的認知因而給出某種具體表述的本質(zhì)特征，每一種運行模式所揭示的內(nèi)容是隱含在具體活動中的電子商務(wù)的內(nèi)在客觀規(guī)律，它所建立的規(guī)則則是電子商務(wù)的構(gòu)成要素在其內(nèi)核要素相互作用所形成的環(huán)境范圍內(nèi)的活動控制，所以運行模式實質(zhì)上是行為人探索電子商務(wù)活動的客觀規(guī)律所得到的認知以及對該認知的相應(yīng)的表述，如果認定其專利性質(zhì)、授予其壟斷的權(quán)利，顯然是不合理的，也許將其歸屬于思想概念的表達類知識產(chǎn)權(quán)，并予以相應(yīng)的保護，可能更為合理。

再者，電子商務(wù)的運行模式還具備著并非基于專利法律意義上的自然科學(xué)的理論基礎(chǔ)而建立，并且通過自然科學(xué)的工具和手段實現(xiàn)的本質(zhì)特征，目前所采用的各種運行模式無論是基于傳統(tǒng)的商業(yè)模式，或是在更大程度上基于網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境，在本質(zhì)上它們都是經(jīng)濟的或是商業(yè)的基本理論的具體體現(xiàn)和實際應(yīng)用，即使隨著信息技術(shù)的飛速進步和社會信息化程度的空前提高，電子商務(wù)或許越來越演變成為信息化社會的代名詞或同義詞；其運行模式也不可能改變其現(xiàn)在所具備的本質(zhì)特征，其各種形式的變化只可能是其現(xiàn)有本質(zhì)特征的某種延續(xù)。有人將運行模式的實現(xiàn)過程中有關(guān)工具和手段的信息技術(shù)性質(zhì)作為認定其專利屬性的理由，其實這是將實現(xiàn)運行模式中所使用的工具和手段的技術(shù)性質(zhì)以及由它們所構(gòu)建的技術(shù)方案與該運行模式本身的概念本體相混淆了。殊不知，實現(xiàn)運行模式的各種工具和手段，例如網(wǎng)上定購、身份認證、電子貨幣、支付結(jié)算、貨物配送等等，雖然將在很大程度上確實依賴于信息技術(shù)而建立和作用，但是作為使用這些工具和手段的運行模式的概念本體卻并沒有脫離其原有的經(jīng)濟性質(zhì)和商業(yè)性質(zhì)，所以我們并不否認這些工具和手段的實現(xiàn)可能具備的技術(shù)性質(zhì)，也不排除其構(gòu)建的技術(shù)方案有獲得專利的可能性，而所否認的恰恰是運行模式概念本體的技術(shù)性，所排除的也恰恰是基于概念本體的運行模式。

　　電子商務(wù)的解決方案是極其復(fù)雜的系統(tǒng)，內(nèi)涵非常豐富，正如本文前已所述的，其核心內(nèi)容是實現(xiàn)電子商務(wù)概念模型和運行模式的技術(shù)支持，其中包括特定的軟硬件產(chǎn)品、必要的系統(tǒng)集成和相應(yīng)的技術(shù)體系等等。特定的軟硬件產(chǎn)品是整個解決方案的基礎(chǔ)，可以設(shè)想，倘若不是例如OS/390和O/390操作系統(tǒng)建立起了具有整合性、資源管理、密碼和網(wǎng)絡(luò)安全等特色功能的電子商務(wù)活動平臺，或者缺失所需的諸如服務(wù)器、電子收款機、支付網(wǎng)關(guān)等等一系列軟硬件產(chǎn)品充實并活躍在其中，IBM公司所推出的解決方案也就根本無從談起，其他公司解決方案的實現(xiàn)亦如此。

此外，系統(tǒng)集成和技術(shù)體系也是解決方案中不可或缺的組成部分?？偠灾?，所謂電子商務(wù)的解決方案實質(zhì)上是達成電子商務(wù)目的的內(nèi)涵軟硬件產(chǎn)品、系統(tǒng)集成和技術(shù)體系等的技術(shù)支持。根據(jù)專利法律的原則和精神，僅當(dāng)其足以構(gòu)成完整的技術(shù)方案并且具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性的技術(shù)特征時，其作為一項專利法律意義上的發(fā)明創(chuàng)造的性質(zhì)也就基本具備了，無需贅言，顯然它完全有可能獲得專利權(quán)。

　　其實，人們對這一點一般不會有太多的疑惑，而提出的問題往往是，對于這種以商業(yè)活動方案為外部表現(xiàn)形式，具備集合技術(shù)特征和商務(wù)特征為一體且為特定的商務(wù)目的所服務(wù)的內(nèi)部特征的特殊的技術(shù)方案，是否應(yīng)當(dāng)或者可以與單純具有技術(shù)性的外部特征和內(nèi)部特征的技術(shù)方案在獲得專利保護的問題上相提并論、同日而語？另外，單純的計算機軟件不可能獲得專利權(quán)，只有當(dāng)軟件與硬件結(jié)合在一起并以硬件為主題，軟件只是附屬于其中時才可能獲得專利權(quán)，這已成為常識，但是當(dāng)軟件與硬件相結(jié)合且并非以硬件為發(fā)明創(chuàng)造的主題，其只是附屬于其中時還可能獲得專利權(quán)嗎？等等。這實際上是對專利法律制度基本精神的更深層次的認知，也是專利法律制度在進入信息化社會時所必然會面對的挑戰(zhàn)。

全球的信息化是人類社會歷史發(fā)展的必然趨勢，這是不依人們的主觀意志為轉(zhuǎn)移的，信息化發(fā)展以前所未有的力量解放了社會生產(chǎn)力，同時也構(gòu)建了全新的生產(chǎn)關(guān)系，法律制度也概莫能外。專利法律制度是為了最大程度地激發(fā)和解放技術(shù)生產(chǎn)力而設(shè)立的，它的創(chuàng)設(shè)、修正、健全和完善無一不是圍繞這一宗旨而發(fā)生的，信息化社會環(huán)境的建立和進步及其影響并不會因此而改變其基本宗旨，也不會改變其根本任務(wù)，唯一要改變的只是現(xiàn)行的專利法律制度中部分與信息化社會不相適應(yīng)的內(nèi)容。現(xiàn)行的專利法律制度只有根據(jù)社會的信息化特征作適度調(diào)整才有可能實現(xiàn)其宗旨，在電子商務(wù)這一特定領(lǐng)域內(nèi)，專利法律制度的適度調(diào)整將首先從為電子商務(wù)的解決方案提供法律保護開始。

　　五、結(jié)論

　　綜上所述，電子商務(wù)運營方法中屬于概念模型的部分內(nèi)容作為思想概念顯然不能獲得專利保護，屬于運行模式的部分內(nèi)容因為非技術(shù)的性質(zhì)也被排除在可專利的范圍之外，而屬于解決方案的部分內(nèi)容鑒于其具有技術(shù)方案的實質(zhì)特征則可能獲得專利權(quán)。在信息化的社會環(huán)境中現(xiàn)行的專利法律制度應(yīng)根據(jù)信息化特征作適度的調(diào)整