建筑工程：國(guó)際工程承包項(xiàng)目的工程變更

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在國(guó)際工程承包項(xiàng)目的實(shí)施過(guò)程中，工程變更時(shí)有發(fā)生。FIDIC合同的系列版本都無(wú)一例外地對(duì)變更的程序、變更的估價(jià)及變更對(duì)工程實(shí)施可能造成的影響一一做出規(guī)定。本文結(jié)合目前國(guó)際上仍廣泛應(yīng)用的FIDIC紅皮書(shū)第四版（1988年修訂版）就國(guó)際承包工程變更中常見(jiàn)的問(wèn)題予以討論。
　　合同中設(shè)置這一條款的主要目的是賦予工程師對(duì)工程進(jìn)行變更的權(quán)力，從而避免在合同執(zhí)行過(guò)程中，事無(wú)巨細(xì)均需業(yè)主與承包商另簽補(bǔ)充協(xié)議，這樣就有利于合同工程的順利實(shí)施。根據(jù)目前通行的FIDIC紅皮書(shū)的各種版本，工程師變更工程的權(quán)力范圍相當(dāng)寬泛，從工程的數(shù)量、性質(zhì)到質(zhì)量、尺寸及施工順序及時(shí)間安排等，幾乎無(wú)所不包，只要工程師認(rèn)為“必須(necessary)”或“適當(dāng)(appropriate)”。
　　在國(guó)際工程承包實(shí)踐中，工程的變更可能給承包商帶來(lái)增加收益、延長(zhǎng)工期的機(jī)會(huì)，例如：通過(guò)工程變更，一個(gè)原本預(yù)測(cè)虧損的單項(xiàng)工程可能扭虧為盈；原本復(fù)雜的某道工序也可能因?yàn)樽兏兊煤?jiǎn)單易行，工期也可能因?yàn)樽兏玫胶侠硌娱L(zhǎng)，從而消除承包商面臨的誤期損害賠償?shù)耐{，等等。當(dāng)然，這并不意味著工程變更必然對(duì)承包商有利，相反的情況也屢見(jiàn)不鮮。本文結(jié)合目前國(guó)際上仍廣泛應(yīng)用的FIDIC紅皮書(shū)第四版（1988年修訂版）就國(guó)際承包工程變更中常見(jiàn)的問(wèn)題予以討論。
　　一、變更的程序
　　根據(jù)紅皮書(shū)的規(guī)定,變更指示應(yīng)由工程師發(fā)布。在實(shí)踐中，駐地工程師（Resident Engineer，簡(jiǎn)稱“RE”）通常按照工程師的權(quán)力委托行使部分或全部應(yīng)由工程師行使的職權(quán)。對(duì)此，承包商應(yīng)注意兩個(gè)方面的問(wèn)題：（1）工程師權(quán)力委托的方式和范圍應(yīng)符合合同的規(guī)定，以防止工程師代表越權(quán)發(fā)布變更指示，對(duì)合同的履行造成不必要的障礙。比如，紅皮書(shū)第2.3款（工程師的權(quán)力委托）規(guī)定，工程師的權(quán)力委托應(yīng)在副本送達(dá)承包商后方能生效。因此承包商在收到變更指示時(shí)，應(yīng)首先弄清該指示是以工程師名義發(fā)布的，還是以工程師代表的名義發(fā)布的。如果是后者，就必須確認(rèn)工程師是否給予工程師代表相應(yīng)的權(quán)力委托。（2）業(yè)主是否批準(zhǔn)對(duì)工程進(jìn)行變更。根據(jù)合同的一般條件2.1(b)，如果合同條件的第二部分（即特殊條款部分）沒(méi)有要求工程師行使職權(quán)之前應(yīng)得到業(yè)主批準(zhǔn)的細(xì)節(jié)，那么就應(yīng)視為工程師在行使任何職權(quán)之前均已得到業(yè)主批準(zhǔn)。因此，在合同工程實(shí)施過(guò)程中，如果合同中無(wú)具體規(guī)定，承包商就無(wú)需過(guò)問(wèn)工程師的行為是否得到業(yè)主的批準(zhǔn)。如果工程師在未經(jīng)業(yè)主批準(zhǔn)的情況下擅自對(duì)工程進(jìn)行變更，那是一個(gè)由工程師對(duì)業(yè)主承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題，在理論上與承包商無(wú)關(guān)。但應(yīng)注意合同的第二部分（即特殊條款）的相關(guān)規(guī)定。在許多國(guó)際工程承包項(xiàng)目的合同中，業(yè)主往往會(huì)對(duì)合同條件的2.1(b)款進(jìn)行修訂或刪除重寫(xiě)，代之以工程師在行為之前必須取得業(yè)主批準(zhǔn)的事項(xiàng)清單，其中可能包括根據(jù)第51條發(fā)布變更指示的權(quán)力范圍（緊急情況或變更工程的價(jià)值未超過(guò)投標(biāo)書(shū)附錄規(guī)定的情形除外）。不僅如此，該款還可能明確規(guī)定承包商有責(zé)任證實(shí)工程師的此種行為已得到業(yè)主的書(shū)面批準(zhǔn)。在此情況下, 承包商在收到工程師發(fā)布的變更指示后, 必須向業(yè)主發(fā)出相應(yīng)的通知。在得到業(yè)主的書(shū)面確認(rèn)之前，承包商不可輕易執(zhí)行工程師的變更指示，以免造成不必要的損失。此外，承包商還應(yīng)留意變更指示中是否載明該指示是根據(jù)合同第51條（變更）發(fā)布的。一般來(lái)說(shuō)，工程師在發(fā)布變更指示時(shí)未援引第51條并不必然導(dǎo)致變更指示失效，但至少是一種瑕疵。當(dāng)涉及重大變更事項(xiàng)時(shí)，如果工程師未說(shuō)明變更是依據(jù)合同的某一條款做出的，那么承包商就可以質(zhì)疑：此項(xiàng)變更是依據(jù)合同做出的，還是在試圖變更合同？后者顯然不屬于工程師（包括業(yè)主）的權(quán)力范圍。因此工程師在發(fā)布變更指示時(shí)援引相應(yīng)的合同條款不僅是形式需要，也是工程師職業(yè)水準(zhǔn)和嚴(yán)謹(jǐn)工作習(xí)慣的體現(xiàn)。如果這方面出現(xiàn)問(wèn)題，在以后可能發(fā)生的爭(zhēng)端解決過(guò)程中，工程師的形象就會(huì)在調(diào)解人（或仲裁人）心目中大打折扣。
　　為了使合同的變更機(jī)制更加完善，F(xiàn)IDIC還在此后的系列版本中，規(guī)定了由承包商發(fā)起的工程變更及變更收益的分配機(jī)制。比如九九版紅皮書(shū)就明確規(guī)定承包商可隨時(shí)向工程師提交書(shū)面建議，提出他認(rèn)為合適的變更方案，述明方案一旦實(shí)施，可能在縮短工期、節(jié)約造價(jià)、提高竣工工程的效率或創(chuàng)造價(jià)值等方面給業(yè)主帶來(lái)的利益。紅皮書(shū)同時(shí)規(guī)定承包商可分享此類(lèi)變更帶來(lái)的財(cái)務(wù)收益。
　　二、變更的時(shí)間和范圍
　　關(guān)于工程變更的時(shí)間，以前的紅皮書(shū)中并無(wú)具體限制，一般認(rèn)為應(yīng)該是在合同工程竣工之前。九九版紅皮書(shū)則明確規(guī)定變更指示的發(fā)布時(shí)間應(yīng)在“頒發(fā)工程移交證書(shū)”之前。
　　至于變更的范圍，紅皮書(shū)詳細(xì)列舉了以下內(nèi)容：增加或減少合同中所包含的任何工作的數(shù)量；省略任何此類(lèi)工作（但被省略的工作由業(yè)主或其它承包商實(shí)施除外）；改變?nèi)魏未祟?lèi)工作的性質(zhì)、質(zhì)量或類(lèi)型；改變工程任何部分的標(biāo)高、基線、位置和尺寸；實(shí)施工程竣工所必需的任何種類(lèi)的附加工作；改變工程任何部分的任何規(guī)定的施工順序或時(shí)間安排。來(lái)源于考試大
　　無(wú)論屬于上述哪種情況，工程師的變更都應(yīng)是完成工程所“必須”及“適當(dāng)”的，否則，承包商就有權(quán)訴諸合同第67條（爭(zhēng)端的解決）規(guī)定的爭(zhēng)端解決程序。在工程實(shí)踐中，變更的內(nèi)容和形式可能多種多樣，究竟如何判斷其是否“必須”或“適當(dāng)”呢？可以認(rèn)為，一個(gè)基本的原則是工程的變更不能改變合同工程的基本屬性。比如說(shuō)，如果工程師發(fā)布變更指示將合同中原本包含的一條盤(pán)山公路更改為一條隧道，那就是不適當(dāng)?shù)?；同理，如果工程師要求承包商修建與一個(gè)與合同工程無(wú)關(guān)的附加工程，比如在修建一座橋的同時(shí)要求在旁邊增加一座教堂, 那顯然就不是完成合同工程所“必須”的。關(guān)于工程的省略的限制，顯然是要防止業(yè)主濫用權(quán)力。在實(shí)踐中，尤其是在承包商采用了不平衡報(bào)價(jià)的情況下，業(yè)主往往會(huì)企圖削減或省略價(jià)格較高的那部分的工作量，而有意增加報(bào)價(jià)較低的那部分工作量，甚至將利潤(rùn)豐厚的那部分工作自行實(shí)施或交由其它承包商實(shí)施。
　　三、變更產(chǎn)生的影響
　　變更對(duì)工程造成的影響，最基本最直接的有兩個(gè)方面：即工期和費(fèi)用。紅皮書(shū)第44.1款（竣工期限的延長(zhǎng)）(a)將“額外或附加工作的數(shù)量或性質(zhì)”作為承包商延長(zhǎng)工期的一個(gè)理由，但這決不是說(shuō)，在所有可能發(fā)生的工程變更事項(xiàng)中，額外或附加工作的變更是唯一可以延長(zhǎng)工期的理由。從長(zhǎng)期國(guó)際承包工程的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，承包商總是要抗?fàn)幍?。任何時(shí)候，業(yè)主和工程師都不可能會(huì)主動(dòng)為承包商謀取利益。因此，無(wú)論任何形式的工程變更，只要使承包商遭遇了非自身原因?qū)е碌难诱`，承包商均可索賠工期延長(zhǎng)及因此導(dǎo)致的成本增加。在合同中沒(méi)有明確對(duì)應(yīng)的依據(jù)支持的情況下，承包商可援引第44.1（e）所述的“其它可能發(fā)生的特殊情況”。同理，在工程變更發(fā)生時(shí)，紅皮書(shū)第52.1款（變更的估價(jià)）及 52.2款（工程師確定費(fèi)率的權(quán)力）是承包商獲得財(cái)務(wù)補(bǔ)償?shù)闹饕赖珱Q非唯一渠道。當(dāng)工程師利用承包商某些單項(xiàng)工程的低價(jià)優(yōu)勢(shì)不“適當(dāng)” 地增加該部分工程數(shù)量，或要求承包商實(shí)施那些不為完成合同工程所“必須”的工作量，且在批準(zhǔn)工期延長(zhǎng)或變更估價(jià)或確定費(fèi)率的過(guò)程中過(guò)分偏袒業(yè)主的利益，未能遵照合同第2.6款（工程師要行為公正）的規(guī)定公正行事的情況下，承包商均可依據(jù)合同或相關(guān)的合同法律提出自己的權(quán)益主張，必要時(shí)可根據(jù)第67條（爭(zhēng)端的解決）啟動(dòng)爭(zhēng)端解決程序，通過(guò)裁決或仲裁討回公道。
　　值得注意的是，在某些情況下工程變更也可為承包商帶來(lái)直接或間接的利益。因此，一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商應(yīng)該在合同工程的實(shí)施過(guò)程中尋找、創(chuàng)造并抓住對(duì)自身有利的變更機(jī)會(huì)，以此來(lái)改善自己的財(cái)務(wù)地位或爭(zhēng)取合理的工期延長(zhǎng)。如某公司在非洲A國(guó)的一項(xiàng)基礎(chǔ)設(shè)施擴(kuò)建工程中，就成功利用架空輸電線材質(zhì)變更的機(jī)會(huì)，通過(guò)重新確定該單項(xiàng)工程的價(jià)格，成功避免了數(shù)十萬(wàn)美元的虧損。雖然相對(duì)于工程項(xiàng)目的重大變更而言，該項(xiàng)變更的金額或許微不足道，但卻是承包商利用工程變更為自己謀取利益的一個(gè)典型例子。