解決工程索賠及其爭議的新方式

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　　「摘要」 FIDIC在其“新合同條件”采用了新的解決工程索賠及其爭議的方式。文章分析了改進工程索賠程序及其爭議解決方式的原因，并指出了DAB方式在解決索賠爭議過程中的公正性、預防性、非正式性以及快速高效的特性。

　　1 FIDIC新合同條件對索賠程序及其爭議解決方式的改進

　　盡管國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）出版的合同條件，特別是《土木工程施工合同條件》，在國際上得到業(yè)主（包括世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際金融機構(gòu)和政府）的廣泛采用，但FIDIC合同條件的規(guī)定并非無懈可擊，其合同條件也在不斷地改進和完善。例如：FIDIC在1999年制訂的“新合同條件第一版”中，就對索賠的解決方式作了改進。

　　原FIDIC《土木工程施工合同條件》規(guī)定：工程師對合同實施管理，且應(yīng)行為公正；而且還規(guī)定若業(yè)主與承包商對索賠有爭議，首先應(yīng)提交工程師決定，并將此作為將有爭議的索賠提交仲裁的條件。

　　然而，F(xiàn)IDIC“新合同條件”的《施工合同條件》則取消了工程師在解決工程索賠爭議中的職能，采用爭議裁決委員會（Dispute Adjudication Board，簡稱DAB）取而代之，也就是說，如果業(yè)主與承包商對工程索賠出現(xiàn)爭議，該爭議應(yīng)首先提交DAB解決，作為將該爭議提交仲裁機構(gòu)裁決的條件。

　　FIDIC“新合同條件”的《施工合同條件》在其通用條件第20. 1條中規(guī)定了承包商向業(yè)主提出索賠的程序，即：如果承包商認為根據(jù)合同條件或其他規(guī)定其有權(quán)延長工期或獲得額外付款，那么承包商必須在知悉或應(yīng)當知悉該索賠事件后28 d內(nèi)盡快向工程師或業(yè)主發(fā)出索賠通知。該條還規(guī)定，如果承包商不照此執(zhí)行，承包商將無權(quán)延長工期或得到額外付款。但該索賠通知一般很簡短，無須附上詳細的支持材料。FIDIC在此前的施工合同條件中對承包商發(fā)出該索賠通知的時限并無如此嚴格的規(guī)定，這從提高對承包商在索賠過程中的要求方面，體現(xiàn)了FIDIC新的合同條件“盡快解決工程索賠”的特點，以防止索賠擴大或復雜化。

　　緊接著，F(xiàn)IDIC新的《施工合同條件》規(guī)定：承包商應(yīng)該在知悉或應(yīng)當知悉該索賠事件后42 d內(nèi)（比原施工合同條件縮短14 d），或在工程師或業(yè)主同意的期限內(nèi)向工程師或業(yè)主提交詳細的索賠報告（包括索賠的依據(jù)和證明材料，以及要求延長的工期或額外付款）。工程師或業(yè)主在收到該索賠報告或有關(guān)支持材料后42 d內(nèi)，或在工程師或業(yè)主建議并經(jīng)承包商同意的期限內(nèi)，必須作出“同意”或“不同意”的答復；若不同意，應(yīng)詳細申述理由。這是FIDIC合同第一次規(guī)定要求工程師或業(yè)主在規(guī)定的期限內(nèi)，答復承包商提出的索賠，亦即FIDIC新的合同條件提高了對工程師或業(yè)主在索賠解決過程中的要求，也體現(xiàn)了FIDIC新的合同條件“盡快解決工程索賠”的特點。如果承包商未遵守本條款的規(guī)定或其他有關(guān)索賠的條款的規(guī)定，那么在對工期的延長或支付額外付款時，應(yīng)考慮由于承包商不遵守合同有關(guān)索賠的規(guī)定而造成的對索賠調(diào)查的負面影響，但是承包商并不因此而失去索賠的權(quán)利，也就是說，如果承包商未在其知悉或應(yīng)當知悉索賠事件后42 d內(nèi)提出詳細的索賠報告，并不影響承包商向業(yè)主提出索賠的權(quán)利，只不過在計算索賠補償費用時應(yīng)當考慮承包商由此給業(yè)主造成的損失費用。

　　如果承包商對索賠有爭議，承包商可將該爭議提交DAB解決，DAB將在84 d內(nèi)作出決定，并說明理由。該決定的約束力與原FIDIC《土木工程施工合同條件》中“工程師的決定”相同，對爭議雙方都具有約束力，承包商和業(yè)主應(yīng)立即遵照執(zhí)行，除非此后的和解協(xié)議或仲裁裁決改變了DAB的決定。如果任一方對DAB的決定不滿意，必須在收到DAB的決定后28 d內(nèi)發(fā)出不滿意的通知。此后若在合同規(guī)定的56 d的和解期限內(nèi)仍達不成和解協(xié)議，則可將該索賠提交仲裁。

　　2 FIDIC新合同條件中索賠爭議解決方式改進的原因

　　工程師的獨立性、公正性無法保證是FIDIC在新合同條件中采用DAB的基本原因。

　　原FIDIC《土木工程施工合同條件》的基本框架是建立在存在獨立的工程師為前提條件的基礎(chǔ)上的，因此原《土木工程施工合同條件》賦予工程師在管理合同方面較大的權(quán)力，例如：認定工程質(zhì)量、發(fā)出暫停指令、確定工期調(diào)整時間以及確定變更單項的價格等等。特別是，原合同條件還規(guī)定了工程師解決業(yè)主與承包商之間爭議的職能，即若業(yè)主與承包商之間出現(xiàn)爭議，則應(yīng)先提交工程師解決，并將其作為將該爭議提交仲裁的條件。

　　盡管承包商可通過仲裁解決索賠，但由于仲裁審理時間較長、仲裁費用也相當可觀，故而將金額低于2萬至5萬美元的索賠提交仲裁解決幾乎不會帶來收益。因而，工程師的決定的公正性成為保證合同履行的關(guān)鍵。

　　然而，現(xiàn)實中，由于工程師受業(yè)主雇傭并由業(yè)主支付酬金，因此工程師在管理合同的過程中其公正性往往得不到滿足，嚴重影響了合同的履行。英國里丁大學的一項調(diào)查顯示，人們將“工程師”列為十大影響工程順利實施的因素之首，F(xiàn)IDIC的有關(guān)問卷調(diào)查也有類似的結(jié)果。

　　假如工程師不是獨立的，F(xiàn)IDIC合同條件就不應(yīng)該賦予工程師那樣大的權(quán)力。為了減少承包商和業(yè)主由于工程師行為不公正所帶來的風險，維護合同各方的合法權(quán)益，降低工程成本，F(xiàn)IDIC借鑒了最早在美國工程合同中采用的爭議評審委員會（Dispute Review Board，簡稱DRB）的經(jīng)驗，首次在其1995年制訂的《設(shè)計一建造及交鑰匙合同條件》中采用了DAB方式解決索賠爭議。

　　3 采用DAB方式解決工程索賠爭議的特點

　　采用DAB方式解決索賠爭議具有如下特點：

　　3. 1公正性

　　DAB由一位或三位獨立的并經(jīng)承包商和業(yè)主雙方同意的專家組成，特別是其酬金由承包商和業(yè)主各分擔一半，因而從制度上保證了DAB成員的獨立性和公正性。

　　3. 2預防性

　　盡管FIDIC新合同條件不允許承包商或業(yè)主單方面征詢DAB的咨詢意見，但卻鼓勵承包商和業(yè)主共同征詢DAB的意見和建議，這一機制可有效地預防潛在的索賠爭議。例如：與DAB具有類似功能的DRB在美國取得了巨大的成功，很多項目盡管設(shè)立了DRB，但從未將爭議提交DRB，合同雙方往往采用協(xié)商解決了索賠。

　　進一步地，由于DAB成員是由承包商和業(yè)主共同選定的獨立的專業(yè)人員，而且對工程情況熟悉，所以合同條款第20. 6條規(guī)定，DAB的決定可作為仲裁機構(gòu)作出裁決的證據(jù)。這一規(guī)定使得DAB在防止索賠爭議方面具有強大的“威懾作用”，促進了索賠的友好協(xié)商解決。

　　3. 3快速高效

　　由于合同文件規(guī)定DAB成員應(yīng)定期考察工地現(xiàn)場，每年不少于三次，所以DAB成員對工程進度、質(zhì)量等都比仲裁機構(gòu)的仲裁員更了解工程的特定情況，因此，與仲裁相比，DAB在對索賠爭議的評審、聽證過程大大縮短，能更快速高效地對索賠爭議作出“準仲裁性”的決定。然而，DAB的決定并不是仲裁裁決，不具有終局性的特點。

　　3. 4非正式性

　　DAB的實質(zhì)是采用獨立的第三方（如：工程專家）解決工程索賠爭議，其爭議解決過程具有非正式性，沒有仲裁或訴訟程序那樣正式而嚴格。DAB成員可自行、靈活地決定對索賠爭議的聽證程序，因而為低成本地解決索賠提供了一條有效的途徑。

　　4 結(jié)論

　　FIDIC新的《施工合同條件》體現(xiàn)子“盡快解決工程索賠”的宗旨，采用DAB解決索賠爭議是合同爭議解決方式的創(chuàng)新。采用DAB的基本原因是作為合同條件的前提條件的“工程師的獨立性”在現(xiàn)實中受到質(zhì)疑。DAB方式為快速高效地解決索賠爭議提供了一條有效的途徑，因其公正性所形成的“威懾作用”在預防索賠爭議、促進索賠的公平合理解決方面具有更為重要的作用。

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