工程合同糾紛法律解釋的弊端

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　　近年來我國的建筑業(yè)發(fā)展很快，拉動了諸多相關行業(yè)的發(fā)展，已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟發(fā)展的新的增長點。在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了一些問題，如：建設工程質(zhì)量問題、建筑市場行為不規(guī)范問題、投資不足引起的大量拖欠工程款現(xiàn)象等，已經(jīng)嚴重侵害了建筑企業(yè)的合法權益。這既是一個經(jīng)濟問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，引起了黨中央和國務院領導的高度重視。此外，由于《建筑法》《招投標法》的一些法律規(guī)定還比較原則，人民法院在審理建設工程施工合同糾紛案件時，對某些法律問題在具體適用上認識不統(tǒng)一，如無效合同處理原則，合同解除條件，質(zhì)量不合格工程、未完工程的工程價款結(jié)算問題、工程質(zhì)量缺陷的責任、工程欠款利息的起算時間等，不解決這些法律適用問題，不僅影響到人民法院司法的公正性、統(tǒng)一性和審判的效率，而且也不利于盡快解決一些行業(yè)問題。為此，最高人民法院于2005年1月1日施行了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　可以說，在當前《建筑法》母法滯后、無法有效指導市場經(jīng)濟條件下工程建設領域的各種類型的糾紛處理這個背景下，《解釋》彌補了上位法的一些缺陷，可操作性大大增強，然而它畢竟是在一種特殊的法律體系下的一種暫時行為，雖然解決了一些工程建設領域中的實際問題，但是由于立法的滯后，缺少法律層面的規(guī)定，司法解釋的規(guī)定只能是解決實際問題的一種權宜之計，其中一些條款成為治理一些突出問題的“黑洞”，而問題并未從根本上得到解決。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　黑白合同問題。這個問題是司法解釋出臺以后爭議頗多的一個問題，一些業(yè)界專家曾經(jīng)就此條款上書全國人大常委會，建議審查《解釋》第21條的違法問題。《解釋》第21條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！贝藯l規(guī)定雖然明確了黑白合同的提法，但卻回避了合同效力的認定問題。因為在司法實踐中，承包人往往只是按照“黑白合同”起訴拖欠工程款，不一定訴請認定合同無效，雙方可能對合同效力不持異議。本條款內(nèi)容非常簡捷，容易操作，但仍然存在很大的問題：泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　有違合同法理。按照《民法通則》和《合同法》的原則和精神，“合同”內(nèi)容應反映當事人的真實意思，如相應“合同”內(nèi)容系當事人真實意思，再看該“合同”是否存在法律上的效力否定，只有體現(xiàn)當事人真實意思且無法律上的效力否定的合同才應作為確定雙方權利義務的根據(jù)?！昂诎缀贤敝?，黑合同往往更具有合同雙方真實意思表達的性質(zhì)。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　很容易被建設單位規(guī)避政府監(jiān)管。建設單位一般事先通過內(nèi)部招標方式來確定中標人和中標價格，再由承包方組織招標投標，即圍標。圍標前，發(fā)包方通常會要求承包方將投標價格限定在相當?shù)偷膬r格以內(nèi)，這個價格甚至要大大低于承包方的成本價。這時，與“黑合同”相比，“白合同”反倒更加不利。發(fā)包方這樣做的目的無疑是防備承包方控圍標，而將中標價格大幅度提高，從而簽訂更有利于承包方的“白合同”。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　縱容了地方政府和行政主管部門的不當行為。工程糾紛中存在的“黑白合同”，無一例都是當事人為規(guī)避某些行政主管部門和地方政府不合法的規(guī)定而采取的“對策”。比如，有的地方政府規(guī)定，無論是什么性質(zhì)的建筑工程，只要達到一定投資額，都要求招投標，而且標底不能太低，于是很多不屬于《招標投標法》強制招投標的工程發(fā)包人，在未經(jīng)招投標將工程發(fā)給施工單位后，為辦理施工許可證，就與施工單位配合在雙方實際履行的合同之外，編造一套招投標文件并另行簽訂一份與招投標文件對應的標底不低的合同用以備案，以應付主管部門的監(jiān)管;再有，就是有關行政主管部門規(guī)定不允許墊資帶資承包，承發(fā)包雙方就簽訂在簽訂墊資帶資承包合同的同時另行簽訂一個非墊資帶資承包合同用以備案。在這樣的情形下，“黑白合同”的存在實際上是有關地方政府和行政主管部門的不合法規(guī)定造成的。《解釋》第21條確定以所謂“備案的中標合同”作為結(jié)算工程款的依據(jù)，無異于對一些地方政府和行政主管部門行政權力的不當擴張的縱容。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　被別有用心者利用?！昂诎缀贤痹诮ㄖこ填I域是一個普遍現(xiàn)象，基于誠信，承發(fā)包雙方對履行非備案合同，都心照不宣，并已形成穩(wěn)定的建筑施工領域的一種穩(wěn)定的秩序?！督忉尅返?1條無疑鼓勵了那些不誠信的施工企業(yè)興訴，破壞建筑市場秩序，目前已有施工企業(yè)開始利用自己明確承諾不作實際履行的所謂的“備案合同”起訴建設單位。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　因此，應該從產(chǎn)生“黑白合同”的根源入手，才能真正解決“黑白合同”問題，頭痛不能只醫(yī)頭。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　合同無效以后工程結(jié)算的問題。這是解釋里面的核心條文，施工合同糾紛本質(zhì)就是一個錢的問題。對于當事人來說，合同是否有效、是否履行、是否解除都不重要，關鍵是怎么給錢，這是核心。對此，《解釋》第2條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！痹摋l司法解釋創(chuàng)新地提出“只要工程質(zhì)量合格，無效合同參照有效合同處理原則”。該條款只考慮工程質(zhì)量是否合格的出發(fā)點未免有失偏頗，實踐中合同有效與合同無效差別巨大，容易造成當事人之間利益失衡。一些建設項目技術要求不高，很多不具資質(zhì)、技術管理水平不高的包工頭們都能完成建設任務，并且能實現(xiàn)“驗收合格”。此類承攬合同，原則上因合同主體不具備相應資格而無效，但由于該條款的存在，支持了這種散兵游勇式的工程建設。盡管該條款的出發(fā)點是好的，但無形中鼓勵了無資質(zhì)承攬行為，加劇了建筑市場的混亂，這顯然是《解釋》立法時意料之外的問題。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　對實際竣工日期的約定模糊。《解釋》第14條規(guī)定:當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：(1)建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;(2)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;(3)建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。此條規(guī)定存在如下三個需要探討的問題：泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　認定建設工程的“竣工驗收合格之日”不明晰。本條第2款的規(guī)定與房地產(chǎn)實務操作互相矛盾。國務院《條例》第16條規(guī)定“建設單位收到建設竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收。”《暫行規(guī)定》第6條規(guī)定“工程竣工驗收應當按以下程序進行:工程完工后，施工單位向建設單位提交工程竣工報告，申請工程竣工驗收?！钡?條規(guī)定“工程竣工驗收合格后，建設單位應當及時提出工程竣工驗收報告”，因此承包人在房地產(chǎn)實務中沒有提交竣工驗收報告的義務，只有提交工程竣工報告的義務，即先由承包人提交《工程竣工報告》，然后由先后監(jiān)理單位提交《工程質(zhì)量評估報告》《勘察、設計文件質(zhì)量檢查報告》，最后是發(fā)包人制作《工程竣工驗收報告》。筆者認為，《解釋》第14條第2款關于“承包人提交竣工驗收報告”的表述應修改為“承包人提交工程竣工報告”。club

　　如何認定“發(fā)包人拖延驗收”在司法實踐中缺乏可操作性。由于第14條沒有詳細列舉發(fā)包人拖延驗收的具體行為，在審判實務中如何認定發(fā)包人拖延驗收很難認定。

　　實際施工人起訴的問題。《解釋》第26條的規(guī)定是為保護農(nóng)民工的合法權益作出的規(guī)定?！督忉尅返?6條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　在這里，《司法解釋》創(chuàng)設了一個新概念――“實際施工人”。雖然我國《建筑法》明確禁止承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程，禁止未取得資質(zhì)等級證書的承攬工程，但在現(xiàn)實建設工程施工過程中，存在著大量的轉(zhuǎn)包或違法分包給第三人的做法，此條規(guī)定其實主要就是針對這些實施工程施工的第三人而定的。這樣的規(guī)定雖然是基于保護農(nóng)民工權益的目的，然而卻存在兩個主要問題。首先，它是突破了合同的基本法理。按該條款規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理;實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。從而將與實際施工人并無直接合同關系的發(fā)包人也納入其直接主張權利的范圍之內(nèi)。這樣的作法看似合理，實則有違《合同法》的基本原則。其次，它采取了一種折中的辦法來處理當前行業(yè)內(nèi)的一些違法現(xiàn)象，默認了各種轉(zhuǎn)包和違法分包的行為的存在，并對這種行為的主體起到了一定的鼓勵作用。近幾年來，工程案件中以個人名義(不具備法人資格，不具有相應資質(zhì))的起訴明顯增多，不得不說這是在該條款的庇護之下的行為。此條規(guī)定情感上可以接受，法理上難以通順，應該引起大家廣泛思考。bbs