工程合同糾紛法律解釋的弊端

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　　近年來我國的建筑業(yè)發(fā)展很快，拉動了諸多相關(guān)行業(yè)的發(fā)展，已經(jīng)成為我國國民經(jīng)濟發(fā)展的新的增長點。在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了一些問題，如：建設(shè)工程質(zhì)量問題、建筑市場行為不規(guī)范問題、投資不足引起的大量拖欠工程款現(xiàn)象等，已經(jīng)嚴(yán)重侵害了建筑企業(yè)的合法權(quán)益。這既是一個經(jīng)濟問題，又是一個社會問題，更是一個法律問題，引起了黨中央和國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的高度重視。此外，由于《建筑法》《招投標(biāo)法》的一些法律規(guī)定還比較原則，人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，對某些法律問題在具體適用上認識不統(tǒng)一，如無效合同處理原則，合同解除條件，質(zhì)量不合格工程、未完工程的工程價款結(jié)算問題、工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任、工程欠款利息的起算時間等，不解決這些法律適用問題，不僅影響到人民法院司法的公正性、統(tǒng)一性和審判的效率，而且也不利于盡快解決一些行業(yè)問題。為此，最高人民法院于2005年1月1日施行了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　可以說，在當(dāng)前《建筑法》母法滯后、無法有效指導(dǎo)市場經(jīng)濟條件下工程建設(shè)領(lǐng)域的各種類型的糾紛處理這個背景下，《解釋》彌補了上位法的一些缺陷，可操作性大大增強，然而它畢竟是在一種特殊的法律體系下的一種暫時行為，雖然解決了一些工程建設(shè)領(lǐng)域中的實際問題，但是由于立法的滯后，缺少法律層面的規(guī)定，司法解釋的規(guī)定只能是解決實際問題的一種權(quán)宜之計，其中一些條款成為治理一些突出問題的“黑洞”，而問題并未從根本上得到解決。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　黑白合同問題。這個問題是司法解釋出臺以后爭議頗多的一個問題，一些業(yè)界專家曾經(jīng)就此條款上書全國人大常委會，建議審查《解釋》第21條的違法問題?！督忉尅返?1條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”此條規(guī)定雖然明確了黑白合同的提法，但卻回避了合同效力的認定問題。因為在司法實踐中，承包人往往只是按照“黑白合同”起訴拖欠工程款，不一定訴請認定合同無效，雙方可能對合同效力不持異議。本條款內(nèi)容非常簡捷，容易操作，但仍然存在很大的問題：泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　有違合同法理。按照《民法通則》和《合同法》的原則和精神，“合同”內(nèi)容應(yīng)反映當(dāng)事人的真實意思，如相應(yīng)“合同”內(nèi)容系當(dāng)事人真實意思，再看該“合同”是否存在法律上的效力否定，只有體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思且無法律上的效力否定的合同才應(yīng)作為確定雙方權(quán)利義務(wù)的根據(jù)?！昂诎缀贤敝校诤贤哂泻贤p方真實意思表達的性質(zhì)。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　很容易被建設(shè)單位規(guī)避政府監(jiān)管。建設(shè)單位一般事先通過內(nèi)部招標(biāo)方式來確定中標(biāo)人和中標(biāo)價格，再由承包方組織招標(biāo)投標(biāo)，即圍標(biāo)。圍標(biāo)前，發(fā)包方通常會要求承包方將投標(biāo)價格限定在相當(dāng)?shù)偷膬r格以內(nèi)，這個價格甚至要大大低于承包方的成本價。這時，與“黑合同”相比，“白合同”反倒更加不利。發(fā)包方這樣做的目的無疑是防備承包方控圍標(biāo)，而將中標(biāo)價格大幅度提高，從而簽訂更有利于承包方的“白合同”。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　縱容了地方政府和行政主管部門的不當(dāng)行為。工程糾紛中存在的“黑白合同”，無一例都是當(dāng)事人為規(guī)避某些行政主管部門和地方政府不合法的規(guī)定而采取的“對策”。比如，有的地方政府規(guī)定，無論是什么性質(zhì)的建筑工程，只要達到一定投資額，都要求招投標(biāo)，而且標(biāo)底不能太低，于是很多不屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》強制招投標(biāo)的工程發(fā)包人，在未經(jīng)招投標(biāo)將工程發(fā)給施工單位后，為辦理施工許可證，就與施工單位配合在雙方實際履行的合同之外，編造一套招投標(biāo)文件并另行簽訂一份與招投標(biāo)文件對應(yīng)的標(biāo)底不低的合同用以備案，以應(yīng)付主管部門的監(jiān)管;再有，就是有關(guān)行政主管部門規(guī)定不允許墊資帶資承包，承發(fā)包雙方就簽訂在簽訂墊資帶資承包合同的同時另行簽訂一個非墊資帶資承包合同用以備案。在這樣的情形下，“黑白合同”的存在實際上是有關(guān)地方政府和行政主管部門的不合法規(guī)定造成的。《解釋》第21條確定以所謂“備案的中標(biāo)合同”作為結(jié)算工程款的依據(jù)，無異于對一些地方政府和行政主管部門行政權(quán)力的不當(dāng)擴張的縱容。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　被別有用心者利用?！昂诎缀贤痹诮ㄖこ填I(lǐng)域是一個普遍現(xiàn)象，基于誠信，承發(fā)包雙方對履行非備案合同，都心照不宣，并已形成穩(wěn)定的建筑施工領(lǐng)域的一種穩(wěn)定的秩序?！督忉尅返?1條無疑鼓勵了那些不誠信的施工企業(yè)興訴，破壞建筑市場秩序，目前已有施工企業(yè)開始利用自己明確承諾不作實際履行的所謂的“備案合同”起訴建設(shè)單位。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　因此，應(yīng)該從產(chǎn)生“黑白合同”的根源入手，才能真正解決“黑白合同”問題，頭痛不能只醫(yī)頭。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　合同無效以后工程結(jié)算的問題。這是解釋里面的核心條文，施工合同糾紛本質(zhì)就是一個錢的問題。對于當(dāng)事人來說，合同是否有效、是否履行、是否解除都不重要，關(guān)鍵是怎么給錢，這是核心。對此，《解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！痹摋l司法解釋創(chuàng)新地提出“只要工程質(zhì)量合格，無效合同參照有效合同處理原則”。該條款只考慮工程質(zhì)量是否合格的出發(fā)點未免有失偏頗，實踐中合同有效與合同無效差別巨大，容易造成當(dāng)事人之間利益失衡。一些建設(shè)項目技術(shù)要求不高，很多不具資質(zhì)、技術(shù)管理水平不高的包工頭們都能完成建設(shè)任務(wù)，并且能實現(xiàn)“驗收合格”。此類承攬合同，原則上因合同主體不具備相應(yīng)資格而無效，但由于該條款的存在，支持了這種散兵游勇式的工程建設(shè)。盡管該條款的出發(fā)點是好的，但無形中鼓勵了無資質(zhì)承攬行為，加劇了建筑市場的混亂，這顯然是《解釋》立法時意料之外的問題。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　對實際竣工日期的約定模糊。《解釋》第14條規(guī)定:當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：(1)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;(2)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;(3)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。此條規(guī)定存在如下三個需要探討的問題：泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　認定建設(shè)工程的“竣工驗收合格之日”不明晰。本條第2款的規(guī)定與房地產(chǎn)實務(wù)操作互相矛盾。國務(wù)院《條例》第16條規(guī)定“建設(shè)單位收到建設(shè)竣工報告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進行竣工驗收。”《暫行規(guī)定》第6條規(guī)定“工程竣工驗收應(yīng)當(dāng)按以下程序進行:工程完工后，施工單位向建設(shè)單位提交工程竣工報告，申請工程竣工驗收?！钡?條規(guī)定“工程竣工驗收合格后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)及時提出工程竣工驗收報告”，因此承包人在房地產(chǎn)實務(wù)中沒有提交竣工驗收報告的義務(wù)，只有提交工程竣工報告的義務(wù)，即先由承包人提交《工程竣工報告》，然后由先后監(jiān)理單位提交《工程質(zhì)量評估報告》《勘察、設(shè)計文件質(zhì)量檢查報告》，最后是發(fā)包人制作《工程竣工驗收報告》。筆者認為，《解釋》第14條第2款關(guān)于“承包人提交竣工驗收報告”的表述應(yīng)修改為“承包人提交工程竣工報告”。club

　　如何認定“發(fā)包人拖延驗收”在司法實踐中缺乏可操作性。由于第14條沒有詳細列舉發(fā)包人拖延驗收的具體行為，在審判實務(wù)中如何認定發(fā)包人拖延驗收很難認定。

　　實際施工人起訴的問題。《解釋》第26條的規(guī)定是為保護農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定?！督忉尅返?6條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)

　　在這里，《司法解釋》創(chuàng)設(shè)了一個新概念――“實際施工人”。雖然我國《建筑法》明確禁止承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，禁止未取得資質(zhì)等級證書的承攬工程，但在現(xiàn)實建設(shè)工程施工過程中，存在著大量的轉(zhuǎn)包或違法分包給第三人的做法，此條規(guī)定其實主要就是針對這些實施工程施工的第三人而定的。這樣的規(guī)定雖然是基于保護農(nóng)民工權(quán)益的目的，然而卻存在兩個主要問題。首先，它是突破了合同的基本法理。按該條款規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理;實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。從而將與實際施工人并無直接合同關(guān)系的發(fā)包人也納入其直接主張權(quán)利的范圍之內(nèi)。這樣的作法看似合理，實則有違《合同法》的基本原則。其次，它采取了一種折中的辦法來處理當(dāng)前行業(yè)內(nèi)的一些違法現(xiàn)象，默認了各種轉(zhuǎn)包和違法分包的行為的存在，并對這種行為的主體起到了一定的鼓勵作用。近幾年來，工程案件中以個人名義(不具備法人資格，不具有相應(yīng)資質(zhì))的起訴明顯增多，不得不說這是在該條款的庇護之下的行為。此條規(guī)定情感上可以接受，法理上難以通順，應(yīng)該引起大家廣泛思考。bbs