BOT特許協(xié)議與回購協(xié)議關(guān)系之法律探討——兼議合同的相對性原則

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【關(guān)鍵詞】BOT　特許協(xié)議 合同相對性 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　在國內(nèi)的許多特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議中，我們幾乎都會發(fā)現(xiàn)這么一個合同安排：本合同所有附件是本合同不可分割的一部分，與本合同具有同等效力。附件中包括許多技術(shù)、融資等各種文件，也包括在BOT項目中起到重要作用的“產(chǎn)品回購協(xié)議”（該協(xié)議在每個具體的特許協(xié)議中可能有不同的稱謂，可能也叫“服務(wù)協(xié)議”或“供水協(xié)議”或“排水協(xié)議”等等）。這個條款我們可以稱為“附件效力條款”。在特許協(xié)議中作這種合同安排在BOT項目中被認(rèn)為是具有重要意義的。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　在BOT項目中，“照付不議”或“或取或付”已經(jīng)是BOT項目的基本準(zhǔn)則。所謂“照付不議”，簡言之就是指在市場變化情況下付費不得變更。所謂“或取或付”就是指在項目公司有能力且有意愿提供產(chǎn)品時回購方無論是否實際購買均需按視同已經(jīng)購買來支付費用。這個基本準(zhǔn)則在實踐中是通過簽訂“產(chǎn)品回購協(xié)議”的形式來實現(xiàn)的。產(chǎn)品回購協(xié)議一般由投資者與產(chǎn)品銷售商之間簽訂，比如在凈水BOT項目中，產(chǎn)品回購協(xié)議就是“供水協(xié)議”，由投資者和當(dāng)?shù)氐淖詠硭竞炗?。產(chǎn)品回購協(xié)議對于投資者具有極其重要的意義，它是投資者降低風(fēng)險，減小融資成本的重要和關(guān)鍵保障。因此，投資者希望得到更強有力的保障，于是在實踐中便創(chuàng)造了把“產(chǎn)品回購協(xié)議”作為一個附件安排進特許協(xié)議的合同安排。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　那么，這種安排的法律依據(jù)何在？特許協(xié)議與產(chǎn)品回購協(xié)議在法律上屬于何種關(guān)系？協(xié)議各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系又如何？ 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　我們從“附件效力條款”談起。“附件效力條款”顯然已經(jīng)被人們熟練使用，人們在很多協(xié)議的擬訂和起草中，都會用到這個條款，或為了追求協(xié)議正文的簡潔，或為了追求協(xié)議正文的可閱讀性，往往把涉及到某一方面比較專業(yè)或較為集中某一方面的問題做成一個專題，作為一個附件附在正文之后，而在正文中用“見附件××”來表示。這樣做就產(chǎn)生一個問題：這些附件的地位問題如何解決？于是人們設(shè)計出“附件效力條款”，在正文中宣稱附件具有與正文同等的效力，這種宣稱是有法律效力的，因此也就賦予了附件合適的法律地位和應(yīng)有的效力。這個條款被設(shè)計出來后顯然受到大家的歡迎和普遍認(rèn)同，在實踐中廣為使用。人們對此如此的習(xí)以為常，以至絲毫沒有去考慮這樣做是否可能存在問題，是否應(yīng)該存在一個使用前提。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　 “附件效力條款”的使用需要前提嗎？這需要通過合同法的一條重要原則——合同相對性原則——來考察。所謂合同相對性，在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方基于合同提出請求或提起訴訟。與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或提出訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)或責(zé)任，非依法律或合同規(guī)定，第三人也不能主張合同上的權(quán)利。合同當(dāng)事人不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。這里，合同相對性實際包含三個方面：主體相對性、內(nèi)容相對性和責(zé)任相對性。 club

　　現(xiàn)在，合同正文規(guī)定合同附件是合同不可分割的一部分，與合同正文有同等效力。合同正文需要遵守合同相對性原則，也就是權(quán)利義務(wù)只存在于合同正文所述當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方向合同的另一方提出請求或提起訴訟，沒有向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求，也沒有擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)。這就隱性地為“附件效力條款”提供了一個法律前提：合同附件同樣應(yīng)當(dāng)滿足對合同相對性遵守的要求。合同相對性包含三個方面：主體相對性、內(nèi)容相對性和責(zé)任相對性。遵守合同相對性就是要在這三個方面進行遵守。要在這三個方面得到滿足，就必然會發(fā)現(xiàn)：如果合同附件當(dāng)事人與合同正文當(dāng)事人不一致，則合同正文和合同附件的相對性都難以得到滿足。試舉一個簡單的例子，合同正文主體為甲和乙，附件合同的主體為乙和丙，則丙相對于合同正文而言就是第三人，此時若乙向丙提出請求或提起訴訟，則乙的行為該如何來界定？在合同正文中，丙不是合同當(dāng)事人，按照合同正文對當(dāng)事人的界定，乙的行為顯然違背了合同相對性原則；若認(rèn)為合同附件是區(qū)別于合同正文的另外一個合同，則乙的行為合理，但又如何解釋“本合同所有附件為本合同不可分割的一部分”呢？又如何解釋合同正文賦予合同附件“與本合同具有同等效力”的行為呢？這里存在一個明顯的悖論。因此，要擺脫這個悖論合同附件就必須滿足以下條件：合同附件中的主體與合同正文中的主體一致。這個條件也就是“附件效力條款”法律前提。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　實踐卻恰恰違背了這個前提。在BOT特許協(xié)議中，特許協(xié)議與產(chǎn)品回購協(xié)議的簽約主體往往是不一致的。這種困局如何解開？ 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　實際上，合同相對性原則在特定條件下也被突破，合同法上的代位權(quán)和撤銷權(quán)就是其典型，而涉他合同也是重要的一種方式。涉他合同包括第三人利益合同和第三人負(fù)擔(dān)合同。前者為合同當(dāng)事人以外的第三人設(shè)立合同上的利益，后者為第三人設(shè)立合同上的義務(wù)或負(fù)擔(dān)。我國《合同法》第64條、65條就是對涉他合同作出的相應(yīng)規(guī)定。那么，涉他合同理論是否可以解開“附件效力條款”的法律困局？  泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)文章
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　　對于負(fù)擔(dān)合同，根據(jù)合同的一般原則，無論何人未經(jīng)他人承諾，不得以契約使他人蒙受不利，所以涉他合同不得為第三人設(shè)定義務(wù)，所以負(fù)擔(dān)合同法律關(guān)系的主體仍然是締約雙方，雙方僅僅是“就合同的具體履行問題，包括履行對象達成合意，并使其成為合同的重要組成部分”。（見徐景和·合同法通解 [M]·中國檢察出版社·1999·117）按照這種說法，合同附件實際是就合同的具體履行問題作出的一種安排，這種安排實際上使得合同附件的內(nèi)容及履行成為合同的一個重要組成部分。  PgMp
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　　正因為合同附件僅僅是合同雙方就合同的具體履行問題作出的一種安排，所以，第三人為給付是合同債務(wù)人履行其義務(wù)的手段，第三人并非法律關(guān)系上的合同主體，對合同也因此不負(fù)擔(dān)任何義務(wù)。一旦第三人不給付，性質(zhì)上屬于合同債務(wù)人履行手段的不能，合同債務(wù)人要對此負(fù)違約責(zé)任，所以不妨可以說合同債務(wù)人對第三人的給付負(fù)擔(dān)保責(zé)任，負(fù)擔(dān)合同在一定程度上具擔(dān)保契約的性質(zhì)。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　負(fù)擔(dān)合同應(yīng)當(dāng)具備的法律要件包括：①行為能力。合同當(dāng)事人應(yīng)具備簽訂此合同必需的行為能力。第三人在承諾以前不因此約定負(fù)擔(dān)任何義務(wù)，所以無須有任何行為能力。第三人在作出承諾時同樣應(yīng)具備與承諾相適應(yīng)的行為能力。②擔(dān)保意思。這里的擔(dān)保意思實際上較為隱晦，在實踐中人們往往并不愿意提及擔(dān)保這個字眼。但由于第三人的給付行為是合同履行的手段，第三人不給付必然造成合同債務(wù)人履行不能，因此，當(dāng)事人應(yīng)明確擔(dān)保第三人履行合同債務(wù)，僅僅表示盡量引起給付是不夠的。③方式?；旧蠎?yīng)符合合同法對合同形式的要求，由于對當(dāng)事人的擔(dān)保是否必須明示在法律尚無明確規(guī)定，實踐中人們一般回避這個字眼。④給付行為。給給付行為應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定，不得違反法律的強制性規(guī)定，不得違背公序良俗。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　合法成立的負(fù)擔(dān)合同應(yīng)具有以下的效力：①對第三人的效力，若非經(jīng)其允諾，負(fù)擔(dān)合同對第三人不具有任何效力，第三人不需承擔(dān)任何他人為其設(shè)定的義務(wù)。第三人對他人為其設(shè)定的義務(wù)作出允諾，則第三人應(yīng)當(dāng)在允諾的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。②對債權(quán)人的效力，債權(quán)人有權(quán)向債務(wù)人請求對己給付，但無權(quán)徑向第三人請求，因為合同的效力僅限于當(dāng)事人之間。但若第三人向債權(quán)人為允諾，則債權(quán)人可據(jù)此向第三人要求為給付。③對債務(wù)人的效力。由前所述，負(fù)擔(dān)合同本質(zhì)上是一種擔(dān)保合同，如果第三人不為給付或給付不合格，無論債務(wù)人是否可歸責(zé)，他都應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。 泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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　　有了以上的分析，我們回過頭來看BOT特許協(xié)議的實踐。在BOT特許協(xié)議中，特許協(xié)議的簽約主體是投資者和政府或政府授權(quán)的部門，而作為附件的產(chǎn)品回購協(xié)議的簽約主體則是投資者和產(chǎn)品銷售商。在特許協(xié)議的安排中，把產(chǎn)品回購協(xié)議作為合同附件安排進特許協(xié)議。這時，由于產(chǎn)品銷售商不是特許協(xié)議的簽約主體，因此成為特許協(xié)議的第三人。產(chǎn)品回購協(xié)議規(guī)定了產(chǎn)品銷售商的權(quán)利義務(wù)，因此特許協(xié)議就成為一個為第三人設(shè)定義務(wù)的負(fù)擔(dān)合同。此時，若產(chǎn)品銷售商不做任何承諾，則該特許協(xié)議對其沒有任何效力，其無須承擔(dān)任何責(zé)任。但產(chǎn)品銷售商與特許協(xié)議的一方——投資者簽訂產(chǎn)品回購協(xié)議，就是對特許協(xié)議為其設(shè)定的義務(wù)的一種承諾，因此產(chǎn)品銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其在產(chǎn)品回購協(xié)議中所承諾的責(zé)任和義務(wù)。投資者也因此有權(quán)要求產(chǎn)品銷售商履行其義務(wù)。特許協(xié)議的另一方——政府或政府授權(quán)部門須對產(chǎn)品銷售商履行其承諾負(fù)有擔(dān)保責(zé)任（在實踐中可能回避這種說法，而是通過合同起草技術(shù)來達到這種效果）。一旦產(chǎn)品銷售商不履行或不能適當(dāng)履行其義務(wù)，政府或政府授權(quán)部門應(yīng)當(dāng)對此向投資者承擔(dān)違約責(zé)任。 轉(zhuǎn)自泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)