2013年一級建造師知識點： 建設(shè)工程合同

　　一、施工合同訂立的特殊性

　　[重點解析]

　　掌握第270條。

　　二、涉及施工合同訂立的爭議的解決

　　2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），該《解釋》自2005年1月1日起施行。該《解釋》對施工合同產(chǎn)生的特殊糾紛作出了具體的規(guī)定。

　　（一）無效合同引發(fā)的爭議

　　1．無效合同的主要類型

　　《解釋》第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法52條第（5）項的規(guī)定，認定無效：

　?。?）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

　?。?）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

　?。?）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！?/p>

　　2．對此類無效合同的處理

　　在實際工作中經(jīng)常出現(xiàn)屬于上述情形但是卻已經(jīng)完工建設(shè)項目。在這種情況下；如果承包商向建設(shè)單位提出支付工程款的要求，建設(shè)單位經(jīng)常會以所簽訂的合同屬于無效合同為由而拒絕支付。

　　《解釋》第4條同時還作出了如下規(guī)定：

　　“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”

　　針對這種情況，《解釋》作出了如下規(guī)定：

　?。?）建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

　?。?）建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

　　1）修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應(yīng)予支持；

　　2）修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

　　因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。

　　3．情況類似但不屬于無效的情形

　　《解釋》同時規(guī)定了不予支持的無效請求：

　?。?）竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)的

　　由于企業(yè)的資質(zhì)并不是一成不變的，有的時候可能會出現(xiàn)下面的情形：承包商在超越資質(zhì)承攬工程后取得了相應(yīng)的資質(zhì)。對于這種情況，需要區(qū)分其資質(zhì)取得的時間來分別予以處理。如果該資質(zhì)是在工程竣工后取得，則該承包合同依然按照上面的無效合同處理。如果該資質(zhì)是在竣工前取得，《解釋》第5條規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！?/p>

　?。?）承攬全部勞務(wù)作業(yè)的勞務(wù)分包合同

　　勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動。其簽訂的分包合同即是勞務(wù)分包合同。

　　勞務(wù)分包的分包單位僅僅提供勞務(wù)作業(yè)，不涉及工程建設(shè)的技術(shù)問題。因此，我國建設(shè)法律法規(guī)并沒有限制勞務(wù)作業(yè)的分包入承攬全部建設(shè)工程的勞務(wù)作業(yè)。因此，《解釋》第7條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持?！?/p>

　　[重點解析]

　　1．對此類無效合同的處理必須掌握。

　　2．《解釋》規(guī)定的不予支持的無效請求的兩種情形必須掌握。

　　（二）建設(shè)工程墊資利息問題

　　1．墊資概述

　　由于我國建筑市場的不完善，施工單位在承攬工程的過程中經(jīng)常處于弱勢地位，工程墊資就是很典型的例證。

　　根據(jù)我國的《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》的規(guī)定，依法必須招標的項目，招標時需要具備的條件之一就是有相應(yīng)資金或資金來源已經(jīng)落實，否則不許招標。同時，根據(jù)我國建設(shè)工程施工合同（示范文本）第24款的規(guī)定：“實行工程預(yù)付款的，雙方應(yīng)當在專用條款內(nèi)約定發(fā)包人向承包人預(yù)付工程款的時間和數(shù)額，開工后按約定的時間和比例逐次扣回。預(yù)付時間應(yīng)不遲于約定的開工日期前7天。發(fā)包人不按約定預(yù)付，承包人在約定預(yù)付時間7天后向發(fā)包人發(fā)出要求預(yù)付的通知，發(fā)包人收到通知后仍不能按要求預(yù)付，承包人可在發(fā)出通知后7天停止施工，發(fā)包人應(yīng)從約定應(yīng)付之日起向承包人支付應(yīng)付款的貸款利息，并承擔違約責任?！笨梢?，該示范文本提倡建設(shè)單位不僅要具備修建工程的資金準備，而且還應(yīng)該向承包商支付工程預(yù)付款。但是，很多時候，這種用意未能落實，不僅承包商得不到工程預(yù)付款，其應(yīng)該獲得的工程進度款也不容易全部收回。

　　2．墊資的性質(zhì)

　　1996年6月4日建設(shè)部、國家計委、財政部下發(fā)的《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》第4條規(guī)定，任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同。該通知第5條規(guī)定，施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設(shè)備生產(chǎn)廠家貨款的方法轉(zhuǎn)稼由此造成的資金缺口?！皫зY承包”顯然違反以上通知的規(guī)定。

　　“帶資承包”其實質(zhì)就是建筑工程施工合同雙方當事人約定施工方先負擔工程費用，建設(shè)方遲延給付。這屬于當事人就合同內(nèi)容的一種約定?！皫зY承包”雖然違反《關(guān)于嚴格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但《民法通則》、《合同法》乃至《建筑法》等有關(guān)建筑方面的法律、行政法規(guī)都沒有作出禁止“帶資承包”的規(guī)定。

　　《合同法》第52條第5款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，合同無效。最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第4條規(guī)定，合同法實施后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。

　　“帶資承包”并沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，根據(jù)以上法律規(guī)定和司法解釋，“帶資承包”條款并不影響合同效力。

　　3．對墊資的處理

　　對于因墊資問題產(chǎn)生的糾紛《解釋》作出了明確規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但星約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

　　當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

　　當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持?！?/p>

　　[重點解析]

　　對墊資的處理規(guī)定必須掌握。

　　（三）陰陽合同問題

　　1．陰陽合同的本質(zhì)

　　開標前，每個投標人的投標文件都是保密的，這就使得中標人的中標價可能會高于招標人的心理期望值。而建設(shè)單位為了降低工程成本，總是希望能將承包商的中標價格壓至最低。于是就出現(xiàn)了陰陽合同問題。

　　所謂的陰陽合同問題就是招標人與中標人簽訂了合同后另行訂立了一個背離該合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議而引發(fā)的問題。這個問題主要表現(xiàn)在以哪個合同結(jié)算上面。

　　《招標投標法》第46條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！?/p>

　　可見，招標人與中標人另行簽訂合同的行為屬于違法行為?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效……（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！?/p>

　　2．我國關(guān)于合同備案的相關(guān)規(guī)定

　　《招標投標法》第47條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目，招標人應(yīng)當自確定中標人之日起十五日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告。”

　　《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第65條規(guī)定： “依法必須進行施工招標的項目，招標人應(yīng)當自發(fā)出中標通知書之日起十五日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告。

　　前款所稱書面報告至少應(yīng)包括下列內(nèi)容：

　　（1）招標范圍；

　?。?）招標方式和發(fā)布招標公告的媒介；

　　（3）招標文件中投標人須知、技術(shù)條款、評標標準和方法、合同主要條款等內(nèi)容；

　?。?）評標委員會的組成和評標報告；

　　（5）中標結(jié)果?！?/p>

　　《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標投標管理辦法》第47條也規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同；招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。訂立書面合同后7日內(nèi)，中標人應(yīng)當將合同送縣級以上工程所在地的建設(shè)行政主管部門備案。”

　　可見，中標后簽訂的合同是需要備案的。對于兩個存在實質(zhì)性差別的陰陽合同，只能用第一個合同進行備案而不可能采用第二個合同備案或者將兩個合同同時進行備案。這也就為我們解決陰陽合同問題提供了一個途徑。

　　3．對于陰陽合同問題的處理

　　《解釋》第21條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！笨梢?，背離原合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議將不能作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。這與其作為無效合同的結(jié)論是一致的。

　　[重點解析]

　　對陰陽合同問題的處理規(guī)定必須掌握。

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