論文：透過余額寶看互聯(lián)網(wǎng)金融的法律規(guī)制問題

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　　(中國電子商務研究中心訊)【摘要】互聯(lián)網(wǎng)金融是傳統(tǒng)金融行業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)相結(jié)合的新興領域，是劃時代的金融變革。文章對余額寶進行分析，發(fā)現(xiàn)其存在屬性定位不明確、資金存管不健全、監(jiān)管機制不清晰等一系列問題。因此，明確權(quán)利義務關系、規(guī)范風險管理和健全法律政策是厘清其發(fā)展困境，促進其健康發(fā)展的必由之路。

　　【關鍵詞】互聯(lián)網(wǎng)金融法律規(guī)制余額寶

　　【中圖分類號】D691.9 　 　 【文獻標識碼】A

　　余額寶是2013年6月13日由阿里巴巴集團支付寶上線的存款業(yè)務。用戶只需將支付寶帳戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)存至余額寶內(nèi)，不僅能夠隨時用于消費、轉(zhuǎn)帳、繳費等支出，而且能夠拿到利息，其收益甚至高于銀行活期存款利息。它取消了最低門檻限制及取用期限的限制，操作簡便，不限制時間，不用去柜臺，只要擁有接入互聯(lián)網(wǎng)的電腦或手機，隨時可以操作。截至2014年2月14日，余額寶規(guī)模已超過4000億元。從0到2500億元的基金規(guī)模，余額寶僅僅用了200多天時間；而從2500億元到4000億元，余額寶只用了大約30天。正因為余額寶的巨大成功，財富寶、易付通等等第三方支付公司也看中了互聯(lián)網(wǎng)金融理財這個市場，紛紛想加入其中分得一杯羹。

　　互聯(lián)網(wǎng)金融的產(chǎn)生與發(fā)展

　　互聯(lián)網(wǎng)金融是傳統(tǒng)金融行業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)相結(jié)合的新興領域，是基于商品和要素自由流動、平等交換的現(xiàn)代市場體系?；ヂ?lián)網(wǎng)“平等、開放、分享、協(xié)作”的特點使得傳統(tǒng)金融業(yè)務參與性更強、協(xié)作度更高、透明度更大、操作更便捷、中間成本更低?；ヂ?lián)網(wǎng)金融包括三種基本的企業(yè)組織形式：網(wǎng)絡小貸公司、第三方支付公司以及金融中介公司。余額寶就是由第三方支付平臺支付寶為個人用戶打造的一項余額增值服務。

　　國內(nèi)學者黃震認為，互聯(lián)網(wǎng)金融要經(jīng)歷三個階段：第一個階段互聯(lián)網(wǎng)金融1.0時代，在這個時代里，互聯(lián)網(wǎng)與金融初步聯(lián)手，傳統(tǒng)金融機構(gòu)把互聯(lián)網(wǎng)當作工具。第二個階段是互聯(lián)網(wǎng)金融2.0時代，互聯(lián)網(wǎng)與金融進一步結(jié)合，以互聯(lián)網(wǎng)思維、互聯(lián)網(wǎng)技術來改變金融運作模式，現(xiàn)在正處于這個時代的起步階段。第三個階段是大金融時代，不僅是互聯(lián)網(wǎng)與金融的高度融合，也是產(chǎn)業(yè)和金融的融合。這樣一個發(fā)展的過程之中，把傳統(tǒng)金融和非傳統(tǒng)金融的邊界打破，形成一種新的領域，與此同時，產(chǎn)業(yè)和金融過去存在的隔閡也可能會被打破。

　　美國曾出現(xiàn)過互聯(lián)網(wǎng)金融理財產(chǎn)品，但卻好景不長。早在1999年，美國PayPal公司就推出了美國版的余額寶，將其在線支付功能與金融理財產(chǎn)品結(jié)合起來。美版余額寶的年收益最高曾攀升到5.56%，由此更帶動投資者瘋狂的追捧。PayPal公司與余額寶一樣，把理財產(chǎn)品的實際操作交給了證券公司。而為了規(guī)避風險，PayPal的基金只能投資于高質(zhì)量的證券，不能做融資融券、對沖、浮動利率證券等業(yè)務。所以，2008年金融海嘯來襲時，由于銀行倒閉、美聯(lián)儲實行超低利率政策，導致美國貨幣市場基金收益降至0.04%，再加上管理成本和投資利率，PayPal公司最終因入不敷出甚至倒貼而關閉。實際上，只要是理財產(chǎn)品就會有風險，所謂的高收益只是用來吸引用戶投資的一種手段。

　　無論中國還是外國的互聯(lián)網(wǎng)金融理財產(chǎn)品，實質(zhì)上都是貨幣基金。當貨幣流動性緊張時，該產(chǎn)品就會出現(xiàn)高收益，因而走俏市場；貨幣環(huán)境一旦寬松，所有的貨幣基金馬上就會慘淡收場。余額寶實際上是為民眾開啟一種新的理財觀念。我們現(xiàn)在思考的不能停留在其是否應該出現(xiàn)，而是其出現(xiàn)后應該如何更好地加強監(jiān)管、規(guī)避風險。

　　互聯(lián)網(wǎng)金融存在的問題分析

　　互聯(lián)網(wǎng)金融是一項新興事物，余額寶是我國利率市場化和互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的產(chǎn)物，它在本質(zhì)上屬于第三方支付業(yè)務與貨幣市場基金產(chǎn)品的組合創(chuàng)新。由于是新事物，其不完善性、不足之處也是顯而易見的。

　　屬性定位不明確。余額寶的收益何來？其實就是購買天弘基金增利寶的貨幣基金的收益，這在本質(zhì)上就是一項投資，既然是投資，就必然有風險。那么，余額寶應該定位為貨幣基金，即聚集社會閑散資金，由基金管理人運作，基金托管人保管資金的一種開放式基金。但是，余額寶所宣傳的“十萬元一年有四千元的收益，是活期存款的八倍”，還有“能隨時消費支取”的承諾，顯然模糊了銀行存款和貨幣基金的界限。實際上，類似余額寶這類互聯(lián)網(wǎng)金融是不具備銀行那套合規(guī)機制的，當然也缺乏風險控制能力。余額寶的宣傳夸大其收益，弱化其風險，是在誤導購買者，使購買者完全弄不清楚其真正屬性。

　　資金存管不健全。余額寶的開戶流程非常簡單快捷，基金銷售過程中必需的身份證、銀行開戶賬戶等用戶的資料直接由支付寶提供給天弘基金。但在整個過程中，用戶個人并沒有在天弘基金直接開設TA賬戶(投資者持有某基金管理公司基金的基金賬號)，也不擁有獨立的賬戶密碼，閱讀風險提示和進行風險承受能力測試等環(huán)節(jié)也通通省略。許多用戶可能根本就沒有完全理解余額寶的含義，以及貨幣基金市場運作的風險，就貿(mào)然的在余額寶開戶，這也為將來可能出現(xiàn)的糾紛埋下了隱患。同時，互聯(lián)網(wǎng)傳輸故障、計算機病毒、黑客攻擊等系統(tǒng)性的安全風險，也會使資金的安全性大打折扣。

　　監(jiān)管機制不清晰。我國目前的互聯(lián)網(wǎng)金融正處于一種“三無”狀態(tài)：無門檻、無政策、無監(jiān)管。無論是銀監(jiān)、證監(jiān)、保監(jiān)，抑或央行都不能完全囊括互聯(lián)網(wǎng)金融的所有環(huán)節(jié)。監(jiān)管的缺失可能直接導致金錢的不安全性，漏洞的大量存在。2012年5月，支付寶獲得基金第三方支付牌照，其陸續(xù)與37家基金公司合作提供支付結(jié)算服務，但是，支付寶并沒有第三方基金銷售牌照。此次，支付寶與天弘基金共同推出“余額寶”，實際上繞開了基金銷售牌照障礙，利用“余額寶”實現(xiàn)了向用戶銷售基金的目的。這種“打擦邊球”、在政策界限邊緣游走的行為，也使監(jiān)管更加困難。

　　互聯(lián)網(wǎng)金融的法律規(guī)制問題

　　明確權(quán)利義務。第一，消費關系。隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，信息量也越來越龐大，客戶的可選擇范圍大量擴張，對網(wǎng)絡信息服務的質(zhì)量要求自然也會越來越高。網(wǎng)絡金融服務提供商應更加重視以客戶為主的服務理念，加強對網(wǎng)站的設計、業(yè)務流程的完善以及對售后服務等環(huán)節(jié)的重視，使版面更加清晰、程序更加流暢、服務更加人性化。①另外，在網(wǎng)絡金融中，消費者在利用金融工具接受商品或服務過程中，諸如消費者權(quán)、隱私權(quán)等等權(quán)益更易受到侵害，相比于金融機構(gòu)其處于弱勢地位，因此在網(wǎng)絡金融中應該重視對于消費者權(quán)益的保護，這也是網(wǎng)絡金融機構(gòu)在業(yè)務活動中對消費者應盡的職責和義務。通過開展互聯(lián)網(wǎng)金融消費者教育，提高其風險意識和自我保護能力；通過完善互聯(lián)網(wǎng)金融消費權(quán)益保護法律制度框架，建立消費者保護協(xié)調(diào)合作機制；通過暢通互聯(lián)網(wǎng)金融消費者投訴受理渠道，完善投訴處理機制。

　　2014年3月15日，新《消費者權(quán)益保護法》正式實施，對網(wǎng)上銀行、手機銀行等互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務提出了更高要求。例如，該法案第二十八條規(guī)定：“采用網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務的經(jīng)營者，以及提供證券、保險、銀行等金融服務的經(jīng)營者，應當向消費者提供經(jīng)營地址、聯(lián)系方式、商品或者服務的數(shù)量和質(zhì)量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等信息。”但是，該法規(guī)的內(nèi)容還比較寬泛和模糊，在實際操作中可能會遇到一些麻煩和困難，還需要進一步出臺更具體的實施細則和解釋進行規(guī)范。

　　第二，競合關系?；ヂ?lián)網(wǎng)金融與傳統(tǒng)金融是一種競合關系。一方面，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與多家銀行、基金公司等金融機構(gòu)合作，使支付系統(tǒng)與銀行系統(tǒng)對接；銀行借助互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，使資金在買賣雙方之間自由流轉(zhuǎn)，從而帶動傳統(tǒng)網(wǎng)銀業(yè)務向消費、理財方向延伸，雙方在跨行支付、跨境支付、移動支付等層面廣泛開展合作業(yè)務。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)影響到銀行傳統(tǒng)理財業(yè)務的發(fā)展，對中間業(yè)務包括手續(xù)費、線下POS手續(xù)費的蠶食；甚至互聯(lián)網(wǎng)金融還會在信貸業(yè)務、服務端及收入端與傳統(tǒng)商業(yè)銀行產(chǎn)生沖突。所以，互聯(lián)網(wǎng)金融應該與傳統(tǒng)金融互補短板，使消費者享受到更為便捷的現(xiàn)代金融服務。

　　互聯(lián)網(wǎng)金融與傳統(tǒng)金融相比，在交易規(guī)模、交易范圍上具有優(yōu)勢。例如，互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展可以彌補傳統(tǒng)金融對小微企業(yè)貸款、個人實業(yè)貸款的缺位。因為，傳統(tǒng)金融機構(gòu)考慮到規(guī)模經(jīng)濟的因素，在利率管制條件下，只能做大額、中額貸款；只有通過互聯(lián)網(wǎng)金融，才能實現(xiàn)海量規(guī)模、海量交易、海量數(shù)額，才能對傳統(tǒng)金融覆蓋不到的部分，實現(xiàn)規(guī)?；┙o。相反，傳統(tǒng)金融在信用度、專業(yè)性和監(jiān)管完善性上，也有著互聯(lián)網(wǎng)金融目前無法趕超的優(yōu)勢。所以，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)和傳統(tǒng)金融機構(gòu)之間并不是一場零和博弈(即在嚴格競爭下，一方的收益必然意味著另一方的損失，博弈各方的收益和損失相加總和永遠為“零”，雙方不存在合作的可能)。互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展顛覆的不是金融本身，只是金融的運營方式，無論是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)從事金融，還是金融企業(yè)進入互聯(lián)網(wǎng)領域，謀求的是協(xié)同效應，存在的是競爭且合作的關系。

　　規(guī)范風險管理。余額寶是跨界的金融產(chǎn)品，它脫胎于央行監(jiān)管的第三方支付平臺支付寶，借道證監(jiān)會監(jiān)管的公募基金通道而產(chǎn)生，而投資主要投向銀監(jiān)會監(jiān)管的銀行協(xié)議存款等領域，可見，要實現(xiàn)對余額寶整體的風險控制和監(jiān)督管理，必須多個部門聯(lián)動。

　　第一，政策性風險管理。從產(chǎn)品本質(zhì)上看，余額寶是一款基金直銷產(chǎn)品，在發(fā)起設立、產(chǎn)品運作等方面與已有的貨幣市場基金并無本質(zhì)區(qū)別，蘊含流動性、期限錯配、操作等多種風險。而作為一項全新的互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品，由于現(xiàn)在法律定位不明，所以無法明確監(jiān)管主體，監(jiān)管處于“真空”地帶。但是，不久的將來，監(jiān)管政策一定會應運而生，彌補這一漏洞。所以，互聯(lián)網(wǎng)金融對于未來經(jīng)濟政策的走向要有足夠的預測能力，并根據(jù)國家的政策走向來不斷調(diào)整經(jīng)營重點和策略。對于政策可能帶來的不利影響，要有足夠的感知能力，并提前采取措施加以應對，有效降低風險帶來的損失和不良后果。

　　第二，操作性風險管理。從互聯(lián)網(wǎng)金融的安全系統(tǒng)來看，操作風險涉及互聯(lián)網(wǎng)金融的風險管理系統(tǒng)、互聯(lián)網(wǎng)金融賬戶的授權(quán)使用、從事互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務的機構(gòu)與客戶的信息交流等，這些系統(tǒng)的設計缺陷都有可能引發(fā)互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務的操作風險。②地域開放性、活動虛擬性特點是互聯(lián)網(wǎng)金融服務方式與傳統(tǒng)的金融服務方式最大的不同，一旦交易過程中的操作失誤或安全系統(tǒng)失效，互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展過程中的風險就會累積而無限放大。所以，余額寶應加大對計算機物理安全措施的投入，提高計算機系統(tǒng)的防病毒、抗攻擊的能力；提升身份驗證和分級授權(quán)等登錄方式的級別，確?；ヂ?lián)網(wǎng)金融門戶網(wǎng)站的安全訪問。

　　第三，流動性風險管理?；ヂ?lián)網(wǎng)金融應避免各種業(yè)務品種在某一特定的時期風險過分集中和業(yè)務中產(chǎn)生的資金流量缺口風險。余額寶承諾的“隨時支取”業(yè)務需要的就是投資者申請贖回時資金充足。應對流動性風險，從投資上講，一般有兩種處理方式：一是配置資產(chǎn)到期，自然轉(zhuǎn)換成現(xiàn)金資產(chǎn)應對贖回；另一種是以回購、賣債等方式將持有資產(chǎn)轉(zhuǎn)換成現(xiàn)金資產(chǎn)。面對流動性風險的管理，互聯(lián)網(wǎng)金融應該堅定地放棄以相對收益排名為主的考核制度；在投資過程中配置較高比例的高流動性產(chǎn)品；對未來的申購贖回有必要的預測和充分的準備；建立有效流動性風險預警機制。只有實現(xiàn)多重保護，才能安全應對流動性風險。

　　健全法律政策。我國的互聯(lián)網(wǎng)金融還處于起步階段，立法相對模糊和滯落。現(xiàn)有的證券法、銀行法、保險法等法律法規(guī)都不能適應互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，因為它們都是基于傳統(tǒng)金融業(yè)務制定的，與互聯(lián)網(wǎng)金融的某些特征格格不入。雖然近年來，我國相繼出臺了《網(wǎng)上銀行業(yè)務管理暫行辦法》、《電子簽名法》、《證券賬戶非現(xiàn)場開戶實施暫行辦法》、《網(wǎng)上證券委托管理暫行辦法》等法律法規(guī)，但也僅限于傳統(tǒng)金融業(yè)務的網(wǎng)上服務規(guī)范?；ヂ?lián)網(wǎng)金融市場的準人、交易者的身份認證、個人信息保護、資金監(jiān)管、電子合同有效性確認等等方面仍是空白。而政策法規(guī)的缺失直接導致的是交易主體間的權(quán)利、義務不明確，相關交易行為、交易結(jié)果的不確定，對未來互聯(lián)網(wǎng)金融的健康發(fā)展極為不利。

　　一方面，要加快互聯(lián)網(wǎng)金融法律制定。明確互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務各交易主體的權(quán)利和義務關系；加強電子商務的安全性，保護交易者合法權(quán)益；確保電子交易的合法性，禁止利用互聯(lián)網(wǎng)金融進行犯罪活動。對于互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪行為的行政責任、民事責任、刑事責任應該明文確定。加強監(jiān)管的同時，對于互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新產(chǎn)品又要給予支持和保護。比如最高人民法院在印發(fā)《關于人民法院為防范化解金融風險和推進金融改革發(fā)展提供司法保障的指導意見》中提到的：“人民法院在審查金融創(chuàng)新產(chǎn)品合法性時，對于法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，應當遵循商事交易的特點、理念和慣例，堅持維護社會公共利益原則，充分聽取金融監(jiān)管機構(gòu)的意見，不宜以法律法規(guī)沒有明確規(guī)定為由，簡單否定金融創(chuàng)新成果的合法性，為金融創(chuàng)新活動提供必要的成長空間。”

　　另一方面，要修正和完善現(xiàn)有法律體系。當前，我國雖已具備比較完備的金融法律體系，但大多沒有考慮到互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展特性?？梢愿鶕?jù)互聯(lián)網(wǎng)金融的特點，修正與之相關的現(xiàn)有法律體系，將不利于、不適應互聯(lián)網(wǎng)金融的部分進行完善；可以結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的新情況，重新梳理各類金融企業(yè)的業(yè)務范圍，并在此基礎上，建立互聯(lián)網(wǎng)金融的行業(yè)統(tǒng)一數(shù)據(jù)平臺。厘定互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的方向，界定互聯(lián)網(wǎng)金融的范疇、建立較高行業(yè)準入門檻、規(guī)范市場主體交易行為；完善個人信息保護等互聯(lián)網(wǎng)金融配套法律體系，促進互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展涉及的框架性、原則性內(nèi)容細化，系統(tǒng)構(gòu)建與互聯(lián)網(wǎng)金融相關的配套法律制度；發(fā)布網(wǎng)絡金融行為指引文件和國家標準，為網(wǎng)絡金融平臺運營商、出借人、借款人等相關參與者提供具體化的規(guī)范引導。

　　總之，互聯(lián)網(wǎng)金融領域的監(jiān)管，需要針對不同的經(jīng)營模式和業(yè)務操作方式，制定相應的監(jiān)管規(guī)則，所有規(guī)則之間應有機結(jié)合并有效統(tǒng)一，構(gòu)建成一套完備的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管法律體系。資本市場的發(fā)展永遠離不開金融創(chuàng)新產(chǎn)品的推動，互聯(lián)網(wǎng)金融作為金融創(chuàng)新的一種重要表現(xiàn)形式已日益融入整個金融行業(yè)和人們的日常生活。互聯(lián)網(wǎng)金融是包容性金融和普惠性金融的重要組成部分，它的誕生沒有依靠政府財政任何傾斜和注資，卻在一定程度上緩解了中小微企業(yè)融資難的問題，提高了金融資源配置效率、惠及了普通民眾的利益，促使金融業(yè)競爭更加激烈、觸動商業(yè)銀行改革創(chuàng)新。它誕生于市場，發(fā)展于市場，所以要用市場經(jīng)濟的規(guī)則保護它、引導它和發(fā)展它。(來源：人民論壇；文/肖星星；編選：中國電子商務研究中心)

　　【注釋】

　?、偻跚伲鹾?quán)：“網(wǎng)絡金融發(fā)展趨勢研究”，《商業(yè)時代》，2013年第8期。

　　②楊群華：“我國互聯(lián)網(wǎng)金融的特殊風險及防范研究”，《金融科技時代》，2013年第7期。