淺談“固定總價”不該成為“捆綁”承包人的枷鎖

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甲乙雙方簽訂固定總價合同時，業(yè)主將自己打造成“金剛”之身，百分之百地保護(hù)了自身權(quán)益，而將施工單位嚴(yán)格“捆綁”，承擔(dān)了全部風(fēng)險，形成零和博弈，而非雙贏結(jié)果。任何事物都是絕對性和相對性的統(tǒng)一。如果施工單位的風(fēng)險過大，對業(yè)主來說未必是最好的。

首先是工期的風(fēng)險。大型工程投資規(guī)模大、建設(shè)周期長、技術(shù)復(fù)雜、受自然條件的影響大，如果業(yè)主方在采用固定總價合同時，將相關(guān)的風(fēng)險都約定由施工單位承擔(dān)，最終是難以達(dá)到合同目的的。例如，施工企業(yè)在施工中，發(fā)現(xiàn)自然條件惡劣，工程量要增加、施工材料也相應(yīng)增加，最終導(dǎo)致工程的費(fèi)用大幅增加，會產(chǎn)生較大虧損；那么，施工企業(yè)就會要求業(yè)主增加工程價款，如不能滿足，往往會停工或怠工，拖延工期。有的甚至故意停止支付材料供應(yīng)商的貨款，與材料供應(yīng)商聯(lián)手阻撓工程施工；有的提起訴訟，要求解除承包合同，這些都會影響工程的按期完工。

其次是工程質(zhì)量的風(fēng)險。固定總價合同中，業(yè)主對施工企業(yè)的工期都有明確的要求，施工企業(yè)不能按期完工。一般都要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。如前所述，大型工程的技術(shù)復(fù)雜、受自然條件的影響大，施工企業(yè)既要克服各種技術(shù)難題、又要趕施工進(jìn)度，業(yè)主如不能給予理解支持，一味督促施工進(jìn)程，施工企業(yè)往往會顧此失彼，使工程質(zhì)量難以得到有效保障。上述施工案例中，施工企業(yè)承建的是水利工程，臨海作業(yè)，施工環(huán)境惡劣，時常遭大風(fēng)浪的侵襲，水下作業(yè)面還有暗流河道，施工技術(shù)難度大、作業(yè)人員工作艱辛，如業(yè)主不能給予理解支持，很難保障工程質(zhì)量。

第三是工程結(jié)算和交付的風(fēng)險。由于固定總價，施工企業(yè)承擔(dān)了較多的風(fēng)險，幾年辛苦，如果將工程完工后，不但沒有利潤，甚至還產(chǎn)生巨額虧損，這是施工企業(yè)難以接受的結(jié)果，所以會想方設(shè)法要求業(yè)主增加工程結(jié)算價款，否則工程不予交付，造成結(jié)算和交付困難。

建議：合同應(yīng)均衡雙方利益

正是因?yàn)楣潭們r合同對業(yè)主、施工企業(yè)都存在風(fēng)險，為了公平地保護(hù)雙方的合法權(quán)益，維護(hù)建筑市場的和諧穩(wěn)定，國家及各地都相應(yīng)出臺了一系列的政策來防范風(fēng)險的產(chǎn)生。

國家城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家質(zhì)檢總局于2008年7月9日聯(lián)合發(fā)布的《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價規(guī)范》第4.1.9條規(guī)定“采用工程量清單計(jì)價的工程建設(shè)項(xiàng)目，應(yīng)在招標(biāo)文件或合同中明確風(fēng)險內(nèi)容及其范圍(幅度)，不得采用無限風(fēng)險、所有風(fēng)險或類似語句規(guī)定風(fēng)險內(nèi)容及其范圍(幅度)。”第4.7.6條規(guī)定“若施工期間市場價格變動超過一定幅度時，應(yīng)按合同約定調(diào)整工程價款；合同沒有約定或約定不明確的，應(yīng)按省級或行業(yè)建設(shè)主管部門或其授權(quán)的工程造價管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定調(diào)整。”

許多地方也針對固定總價合同的風(fēng)險防范出臺了一系列的規(guī)定，如：天津市建委要求“工期超過12個月的建設(shè)項(xiàng)目一般應(yīng)采用可調(diào)價格合同方式”，“工期在12個月以內(nèi)的建設(shè)項(xiàng)目可采取固定價格合同。采用固定單價或固定總價合同方式的，發(fā)包人、承包人應(yīng)當(dāng)在合同中約定綜合單價包含的風(fēng)險范圍和幅度，超出風(fēng)險范圍和幅度的綜合單價調(diào)整方法應(yīng)當(dāng)在合同中約定。”山東省建設(shè)廳于2008年9月也出臺了《關(guān)于加強(qiáng)工程建設(shè)材料價格風(fēng)險控制的意見》。另外，浙江省寧波市、四川省成都市等都對固定價格合同中的風(fēng)險范圍、風(fēng)險范圍之外的材料價格波動超過一定幅度如何調(diào)整進(jìn)行了詳細(xì)的要求。這些規(guī)定都體現(xiàn)了同樣的政策目標(biāo)，即兼顧業(yè)主、施工企業(yè)雙方利益，維持雙方利益的均衡。

因此，業(yè)主在采用固定總價合同時，必須注意合同內(nèi)容的完備性，合同條件的合理性，特別是合同風(fēng)險分配的合理性、合同范圍的明確性，在維護(hù)自身利益的同時，充分考慮拖工企業(yè)的利益，保證雙方利益的相對均衡、公平，特別是涉及公共利益的大型工程、重點(diǎn)工程，應(yīng)把工程建成后所發(fā)揮的經(jīng)濟(jì)和社會效益放在首位，而不能把在工程上的投資節(jié)約放在首位，兼顧施工單位合理的經(jīng)濟(jì)利益，確保工程質(zhì)量、進(jìn)度，進(jìn)而確保工程目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和工程的整體效益。