項目管理：國際建筑工程項目中的風險管理

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近年來，在國家 “走出去”發(fā)展戰(zhàn)略的指導下，中國承包商以較低的勞動力成本和優(yōu)質(zhì)的工程施工技術在國際建筑舞臺嶄露頭角。但由于中國建筑企業(yè)涉及國際建筑工程項目的時間較短，在風險管理和合同管理方面往往略顯不足，影響了最終的盈利，因此如何認識和避免風險對于從事國際建筑工程項目的中國企業(yè)來說是至關重要的。
　　本文將對如何從法律角度來認識、減輕和避免風險作相關的介紹。
　　業(yè)主和承包商設計責任的分配
　　在國際建筑工程項目中的很多風險和爭議都是與業(yè)主和承包商設計責任分配有關的。目前在不同的承包方式中存在著不同的設計責任的分配方法。但無論采用何種分配方法，一旦在工程執(zhí)行過程中出現(xiàn)了與設計有關的問題，就需要很清楚地明確由誰來對這一設計負責或由誰對設計所引起的后果負責。當工程設計出現(xiàn)問題時，承包商應當通過適當?shù)姆椒p輕對設計缺陷負責的風險。
　　首先，對設計責任的分配要明確，這一點最為重要。
　　其次，達成一種合同安排，而使需要索賠的一方可以向一個合適的被告提出索賠。在一些國家，即使業(yè)主與設計方?jīng)]有直接的合同管理，法律也允許業(yè)主直接向設計方索賠。而在另外一些國家，只有當索賠方與設計方存在合同關系時，索賠方才能直接向業(yè)主索賠。從這一意義上說，即使承包商就設計對業(yè)主承擔了合同責任，如果承包商想將設計交由一個分包商或設計顧問來完成，那么從分包商或設計顧問處獲得一份以業(yè)主為受益人的附加擔保是十分有用的。因為這樣可以使業(yè)主在索賠時多一種選擇，并可能會鼓勵業(yè)主在設計出問題的時候直接向設計方追究責任。特別是當交給承包商的設計是由業(yè)主指定的分包商或其他方完成時，使用附加擔保就顯得尤為重要了。
　　再次，尋求一個最能得到有效索賠的糾紛解決方式，如規(guī)定多邊仲裁程序及加入允許將向分包商的索賠并入業(yè)主向總包商索賠仲裁程序之中的特殊規(guī)定等。
　　業(yè)主的參與
　　業(yè)主及其顧問在承包商執(zhí)行工程的過程中對承包商進行干預也是承包商時常抱怨的問題。在很多合同中，業(yè)主都想保留其在工程設計每一階段提出意見的權利而不僅僅是最后的確認權。在具有固定價格性質(zhì)的設計施工合同及EPC合同中看到這樣的規(guī)定是讓人感到驚訝的。
　　但站在業(yè)主的立場上，業(yè)主和工程師的參與也是恰當?shù)?。因為業(yè)主和工程師之所以想?yún)⑴c工程的執(zhí)行主要是為了監(jiān)督工作的執(zhí)行情況、審核承包商負責編制的圖紙，以確保圖紙符合合同和業(yè)主的要求以及引入變更。因此作為承包商接受業(yè)主參與這一事實，并就業(yè)主參與規(guī)定合同程序，事先就參與進行計劃并明確參與的定義是承包商減輕風險、避免爭議的手段。
　　具體來說，合同雙方應首先對業(yè)主或工程師的參與程度及方式達成一致，并以明確的條文在合同中加以規(guī)定。然后雙方應就參與的含義達成一致，再以公平合理的方式去履行，而不是試圖使用諸如設計評議程序作為做出改變的手段。另外，把合同雙方對合同的期望值作為正式合同的附表，或作為獨立的合同管理手冊（此時合同中應當規(guī)定該獨立手冊具有合同效力）也是解決上述問題的良策。這樣在合適的時候該附表或手冊可以作為為合同方進行有效工程管理的指引。當情況發(fā)生變化時，經(jīng)各方同意可以隨時對手冊中的程序進行修改。
　　設計適用性責任
　　設計適用性問題也是承包商在國際工程建設項目中所遇到的常見的風險，特別在設計施工合同中，承包商往往將設計分包給設計分包商或設計顧問。
　　一般來說設計責任的標準是設計方在設計過程中應使用合理技術。在這種標準下，只要設計方使用了一個合格的設計方應當具有的技術并盡到了合理謹慎的義務，則即使設計未達到預期標準或不具有預期功能，該設計方也不一定要負責任。但是如果采用設計適用性責任，則情況就截然不同了。而在常見的設計施工合同中，除非合同另有規(guī)定，承包商需對設計承擔適用性責任。適用性本質(zhì)上是為了保證設計具有預期功能。如果沒有達到預期功能，做出保證的一方，不論其是否有過錯或設計師是否在設計過程中使用了合理的技術，盡到合理謹慎的義務，都必須就此負責。很顯然適用性責任規(guī)定了更為嚴格的義務和要求。這個區(qū)別在設計施工合同中尤為重要。在設計施工類型的合同中，如果承包商所雇用的設計師僅僅承擔使用合理技術并盡到合理謹慎的義務，則承包商本身就要對設計不符合適用性向業(yè)主負責。同時由于適用性是很難保證的，因此不論是設計方還是承包商購買的責任保險一般都排除“適用性”責任，這也是為什么在設計施工合同基礎上，受雇于承包商的國際設計顧問很少會同意有關“適用性”的背靠背條款。
　　因此，承包商如果迫不得已一定要接受適用性條款，則應當盡可能對預期目的或預期功能做出準確定義以使承包商的風險降到最小。另外還應注意到合同中一些隱含的措辭往往會與“適用性”具有同樣的效果而使承包商承擔適用性責任。
　　趕工費用的補償
　　大多數(shù)的承包商都碰到過由于業(yè)主原因而使工程延誤的情況。在此情況下承包商可能認為其有權獲得工期延長，但往往業(yè)主或工程師不同意或拒絕延長工期，并堅持要求承包商按期完工，否則承包商將支付延遲違約金。承包商如果要按期完工，則必須趕工。但是業(yè)主或工程師很少會發(fā)出明確的趕工指示。
　　若碰到這樣的情況，特別是當違約金數(shù)額巨大且合同又不允許承包商在完工前解決爭議時，承包商往往面臨兩難的境地。從商業(yè)角度考慮，通常承包商除了趕工，并在以后把握機會對其趕工成本進行索賠而獲得償付外沒有其他的選擇。
　　這就涉及到承包商如何就趕工進行索賠的問題了。一般來說，就趕工進行索賠的關鍵在于證明趕工指示的存在，而這類趕工指示可能是通過某些情況來進行暗示的。比如根據(jù)FIDIC 紅皮書和銀皮書的8.6條如果承包商遭受了因為非其原因引起的延誤 ，并且工程師要求其提供一份修改的進度計劃和工作計劃時，工程師的要求和對修改的進度計劃和工作計劃的批準就可以認為構成趕工指示。 
　　但如果工程師或業(yè)主沒有要求提交修改的進度計劃和工作計劃，則承包商在決定趕工前應當采取一些步驟。
　　將業(yè)主或工程師的決定提交仲裁或者如果使用FIDIC紅皮書或銀皮書則交由爭議審查團（Dispute Adjudication Board）審核。
　　如果合同規(guī)定在工程完工前不得對爭議進行仲裁或不得采取爭議解決的中間手段來解決爭議，或者如迫于時間的壓力等不合適，則承包商應當表明對工程師或業(yè)主決定的不同看法并保留在稍后階段提交仲裁或通過正式的爭議解決方式解決爭議。
　　不論是否被要求，承包商應當將趕工的計劃通知工程師或業(yè)主。
　　通過要求業(yè)主或工程師參與制定過程，提出意見等方法，試圖從工程師或業(yè)主處獲得其對承包商修改的進度計劃和工作計劃的協(xié)議或批準。  
　　上述步驟的目的在于讓仲裁庭或法庭或爭議審查團認為如果承包商因為沒有獲得明確趕工指示就無法獲得趕工的費用是不公平的。當然如果不能證明存在趕工通知或趕工指示，但可以證明該延誤是由業(yè)主的違約引起，則索賠還是有希望的，因為可以說趕工實際上是為了減少承包商的損失，只是這一理由很難證明。