對合同管理工作的現(xiàn)狀與對策分析

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合同管理豈能束之高閣 項目管理論壇
—對合同管理工作的現(xiàn)狀與對策分析項目經(jīng)理博客

一個企業(yè)的經(jīng)營成敗與合同以及合同管理有著密切的關系。因此，企業(yè)不僅要重視簽訂前的管理，更要重視簽訂后的管理。合同管理必須是全過程的、系統(tǒng)性的、動態(tài)性的。系統(tǒng)性就是凡涉及合同條款內(nèi)容的各部門都要一起來管理。動態(tài)性就是注重履約全過程的情況變化，特別要掌握對我方不利的變化，及時對合同進行修改、變更、補充或中止和終止。切不可以為簽了合同就萬事大吉，把合同束之高閣，要防止由于合同管理不善而遭到的懲罰。

問題

合同簽訂階段。常見的情形有：合同主體不當。合同當事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人。這里要防止兩種傾向：一是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當事人，即當事人錯位，也是合同主體不當，二是雖然是合同當事人，但卻不具有上述兩種能力，同樣是合同主體不當；合同文字不嚴謹。不嚴謹就是不準確，容易發(fā)生歧義和誤解，導致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效的合同，應當體現(xiàn)雙方的真實意思。而這種體現(xiàn)只有靠準確明晰的合同文字。可以說，合同講究咬文嚼字；合同條款掛一漏萬。就是說不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常見漏掉的往往是違約責任。有些合同只講好話，不講丑話；只講正面的，不講反面的，不懂得簽合同應當“先小人后君子”的訣竅，一旦發(fā)生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款；只有從合同而沒主合同。主合同是指能夠獨立存在的合同，如建設工程總承包合同等。從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同，如建設工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據(jù)的合同，是“無源之水”而不成立的；違反法律法規(guī)簽訂無效合同?！逗贤ā返?2條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定簽訂的合同屬于無效合同，而無效合同是不受法律保護的。有些是以合法形式掩蓋非法目的，實質(zhì)也是無效合同；境外合同文本的疑問。我國加入WTO后，有些合同使用境外文本。由于國情不同、語言文字不同，加上翻譯問題，這些合同文本存在不少疑問。對這些疑問不能回避，必須在合同上加以澄清，弄清其含義，或堵塞其漏洞，以免造成損失。

合同履約階段。應變更合同的沒有變更。在履約過程中合同變更是正常的事情，問題在于不少負責履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識，結果導致了損失。合同變更包括合同內(nèi)容變更和合同主體的變更兩種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實現(xiàn)。作為承包方的施工企業(yè)，通過合同變更是為了維護自己的合法權益，如原材料大幅漲價致使企業(yè)難以承受，已顯失公平，企業(yè)有權要求變更或撤消，但企業(yè)不行使或未及時行使；應當發(fā)出的書函(會議紀要)沒有發(fā)。在履約過程中及時地發(fā)出必要的書函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是企業(yè)自我保護的一種招數(shù)，可惜這一點往往遭到忽視，結果受到懲罰?！督ㄔO工程施工合同(示范文本)》，把雙方有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分，因此必須給予足夠的重視；應簽證確認的沒有辦理簽證確認。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些現(xiàn)場管理人員對此并不重視，當發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴；應當追究的債權過了訴訟時效。建筑行業(yè)被拖工程款的情況相當嚴重，有些拖欠沒有訴諸法律，但當起訴時才發(fā)現(xiàn)已超過了兩年的訴訟時效，無法挽回損失。超過了訴訟時效等于放棄債權主張，等于權利人放棄了勝訴權；應當行使的權力沒有行使。《合同法》賦予合同當事人的抗辯權，但企業(yè)不會或不善于行使。發(fā)包人未按約定時間和要求提供設計文件，因發(fā)包人的原因中途停建、緩建，承包方有權要求賠償相關損失。發(fā)包方不按合同約定支付工程進度款，企業(yè)可以行使抗辯權停工，維護企業(yè)的合法權益，但卻怕單方面停工要承擔違約責任，結果客觀上造成了墊資施工，發(fā)包方的欠款數(shù)額愈來愈大，問題更難解決；應當重視證據(jù)(資料)的法律效力的卻沒有得到足夠的重視。并不是所有書面證據(jù)都具有法律效力的。有效的證據(jù)，應當是原件的、與事實有關的、有蓋章和(或)簽名的、有明確內(nèi)容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據(jù)只是廢紙一張。

原因

歷史根源。在計劃經(jīng)濟時代，企業(yè)只管施工，不用經(jīng)營，更不講什么效益。20世紀80年代初逐步轉向市場經(jīng)濟，施工任務取得形式不再由上級下達，而是通過招標投標，中標后與建設單位簽訂施工合同。但是由于處在起步階段，合同的內(nèi)容過于簡單和粗糙，甚至有漏洞。近年來，隨著企業(yè)全面走向市場，因合同管理不到位而造成的風險隨之提高，教訓越來越多，學費交了不少。

認識根源。主要是企業(yè)不少相關人員對市場與合同、合同與合同管理兩對關系缺乏認識。首先對市場與合同的關系缺乏認識，其次對合同與合同管理的關系缺乏認識。因此，合同管理的問題大多數(shù)產(chǎn)生在中期和后期履行階段，但這并不是說前期階段就沒有問題。前期階段所出現(xiàn)的問題，多數(shù)是由于急于簽成合同而過于草率或者對發(fā)包人的遷就，沒有利用現(xiàn)有的企業(yè)登記，調(diào)查合作伙伴的資質(zhì)等相關文件。

對市場來說，企業(yè)合同管理的重要性和必要性在于實現(xiàn)企業(yè)對市場的承諾，體現(xiàn)企業(yè)的誠信，增強顧客滿意，提升企業(yè)的品牌和形象，使企業(yè)更牢固地立足市場，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。對企業(yè)來說，合同管理的重要性和必要性在于：一方面使企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營與市場接軌，滿足市場的需要，提高企業(yè)適應市場和參與市場競爭的能力；另一方面是使企業(yè)在履約過程中維護自身的合法權益，提高企業(yè)經(jīng)濟效益。

法律根源。這里是指合同的法律根源。根源在于兩個滯后：合同法律滯后和我們的合同法律意識滯后。前期的計劃經(jīng)濟年代，我國沒有《合同法》，直至1999年3月才制定了統(tǒng)一的《合同法》，由此可見，我國的合同法律是滯后的。換而言之，在近20年的開放改革進程中，在10年的市場經(jīng)濟進程中，我們所處的合同法律環(huán)境是不完善的。由于合同法律滯后，加上上述的歷史根源和認識根源，企業(yè)從業(yè)人員的合同法律意識更為滯后，最明顯的表現(xiàn)是不認識合同與合同法律的關系，訂立和履行合同往往離開合同法律，想怎么寫就怎么寫，想怎么簽就怎么簽，缺乏依法訂立和履行的意識，不善于使用預期違約制度，不善于利用抗辯權、巧妙使用代位權和撤消權，總是以低人一等的乙方自居而不能正常維權，造成不少失誤和損失。合同法律的作用，從宏觀來說是維護社會主義市場秩序，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟；從微觀來說是規(guī)范合同各方主體的行為，維護他們的合法權益。任何離開合同法律所簽訂的合同都是無效合同，不受法律保護。

制度根源。這里是指企業(yè)缺乏一套嚴謹?shù)暮贤芾碇贫?，對合同管理未能體現(xiàn)規(guī)范化、法制化和科學化的要求，合同管理僅是具體經(jīng)辦人的事，缺乏相互監(jiān)督和控制。

對策

提高合同管理人員素質(zhì)。選好人員。企業(yè)領導可依照合同管理人員應具有的素質(zhì)條件，選擇本企業(yè)優(yōu)秀人才擔任合同管理人員，也可以通過公開考評和競爭招聘方式選拔人員。在使用過程中堅持優(yōu)勝劣汰的原則，把優(yōu)秀人才放在這個崗位上。組織好在職學習。可根據(jù)企業(yè)與市場的實際，組織合同管理人員在職學習。方式方法可以多種多樣：布置學習任務，定期檢查；進行短期培訓；結合實際進行正反兩方面的事例分析總結；聽電視講座，參加法律專業(yè)或企業(yè)法律顧問的考試，選聘專職企業(yè)法律顧問。同時必須進行職業(yè)道德教育。通過以上努力，使其在崗位成才。選送有關院校深造。每個企業(yè)都應培養(yǎng)較出類拔萃的合同管理人員，所以應選擇熱愛企業(yè)、工作出色、有發(fā)展前途的骨干進有關院校深造。

建立和健全企業(yè)的合同管理體系。主要是建立和健全企業(yè)合同管理的組織網(wǎng)絡和制度網(wǎng)絡。組織網(wǎng)絡，是指企業(yè)要嚴格執(zhí)行總公司《法律事務工作暫行辦法》《合同管理辦法》，由上而下建立健全合同管理機構(包括綜合機構和專項機構)，使企業(yè)合同管理覆蓋企業(yè)的每個層次，延伸到各個角落。企業(yè)應當獨立設置總法律顧問和法律事務機構，全權負責單位的法律事務，配合合同專項管理部門，起到法律咨詢、合同評審、履約監(jiān)督和組織仲裁、訴訟的作用。制度網(wǎng)絡，一是指企業(yè)要就合同管理全過程的每個環(huán)節(jié)，建立和健全具體的可操作的合同管理制度，使合同管理有章可循，這些環(huán)節(jié)包括：合同的洽談、草擬、評審、簽訂、下達、交底、學習、責任分解、履約跟蹤、變更、中止、解除、終止等；二是指企業(yè)各層次都應有自己的合同管理制度，總部要建立和健全總的合同管理制度，分公司則根據(jù)自身的需要補充自己的合同管理制度，項目經(jīng)理部也可以作一些必要的補充。

積極參加“守合同、重信用”活動，提高企業(yè)合同管理水平。100%的履約率，是對合同管理的最高要求，容不得我們半點馬虎，否則，就不達標。這項活動對企業(yè)的合同管理，無疑是一個有力的促進和嚴厲的約束；大力推行建設工程施工合同示范文本(GF-1999-0201)。因為履約率與合同的質(zhì)量有很大關系，好的合同文本有利于履約?！笆睾贤⒅匦庞谩被顒右笸菩泻贤痉段谋?；爭取工商行政管理機關的指導和支持。工商行政管理機關負責合同的監(jiān)督管理，爭取其指導和支持，不但有利于企業(yè)宏觀合同管理，還可以從微觀上防止無效合同和詐騙行為的發(fā)生，有利于協(xié)調(diào)合同主體之間的關系，提高履約率，爭取成為“守合同、重信用”企業(yè)。

（作者單位：中鐵電化集團二公司）

本文由《施工企業(yè)管理》雜志提供泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)