2013年一級(jí)建造師《建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識(shí)》復(fù)習(xí)資料4

　　掌握不可抗力及違約責(zé)任的免除

　　一、不可抗力

　　（一）不可抗力的范圍

　　不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。構(gòu)成不可抗力需要具備三個(gè)條件；

　　1．不能預(yù)見(jiàn)

　　不能預(yù)見(jiàn)指的對(duì)事件的發(fā)生不可預(yù)見(jiàn)。這里的不可預(yù)見(jiàn)指的是“一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商也無(wú)法預(yù)見(jiàn)到的”。而不能依據(jù)當(dāng)事人自身是否預(yù)見(jiàn)到了事件的發(fā)生來(lái)確定。例如，打鉆孔樁的時(shí)候，在20米深處遇到一塊孤立的巖石，使得鉆孔無(wú)法進(jìn)行，造成了損失。該事件可以稱為不可預(yù)見(jiàn)，因?yàn)樵儆薪?jīng)驗(yàn)的承包商也無(wú)法預(yù)見(jiàn)到這里會(huì)存在一塊孤立的巖石。

　　2．不能避免

　　不能避免指的是即使當(dāng)事人預(yù)見(jiàn)到了該事件的發(fā)生，但是也無(wú)法制止其發(fā)生。例如，盡管當(dāng)事人收到了地震的預(yù)報(bào)，但是也無(wú)法避免地震的發(fā)生，這就是無(wú)法避免。如果事件通過(guò)當(dāng)事人的努力是可以不發(fā)生的，即使發(fā)生了也不能構(gòu)成不可抗力。

　　3．不能克服

　　不能克服指的是對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的事件，當(dāng)事人無(wú)法通過(guò)自己的努力消除或減弱該事件的負(fù)面影響。例如，發(fā)生了地震，當(dāng)事人無(wú)法將已完工程移離地震地區(qū)，只能任其坍塌。如果通過(guò)當(dāng)事人的努力可以將損失避免，對(duì)于這部分損失而言，該事件不能認(rèn)定為不可抗力。

　　我國(guó)法律并沒(méi)有明確規(guī)定不可抗力的范圍，各國(guó)對(duì)于不可抗力的范圍更沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定。不可抗力一般包括如下情況：

　?。?）自然事件，如地震、洪水、火山爆發(fā)、海嘯等；

　?。?）社會(huì)事件，如戰(zhàn)爭(zhēng)、暴亂、騷亂、特定的政府行為等。

　　（二）通知與減損

　　《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。

　　當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒(méi)有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

　　當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。

　　二、違約責(zé)任的免除

　　違約責(zé)任免責(zé)，是指在履行合同的過(guò)程中，因出現(xiàn)法定的免責(zé)條件或者合同約定的免責(zé)事由導(dǎo)致合同不履行的，合同債務(wù)人將被免除合同履行義務(wù)。

　　1．約定的免責(zé)

　　合同中可以約定在一方違約的情況下免除其責(zé)任的條件，這個(gè)條款稱為免責(zé)條款。免責(zé)條款并非全部有效，侵犯對(duì)方人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的免責(zé)條款是無(wú)效的。參見(jiàn)1Z302032掌握無(wú)效合同。

　　2．法定的免責(zé)

　　法定的免責(zé)是指出現(xiàn)了法律規(guī)定的特定情形，即使當(dāng)事人違約也可以免除違約責(zé)任。

　　《合同法》第117條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！?/p>

　　[重點(diǎn)解析]

　　1．不可抗力=（不能預(yù)見(jiàn)+不能避免+不能克服）客觀情況

　　2．在《考試用書(shū)》中，“不可抗力的事件范圍一般包括以下兩大類：一類是自然事件，如水災(zāi)、火災(zāi)、地震、瘟疫等；另一類是社會(huì)事件，如戰(zhàn)爭(zhēng)、動(dòng)亂、暴亂、武裝沖突、罷工等以及政府法律、行政行為等。”這部分內(nèi)容僅作一般掌握即可。

　　3．應(yīng)當(dāng)注意，盡管不可抗力是法定的免責(zé)事由，但并不是發(fā)生了不可抗力就可以全部免責(zé)，有的時(shí)候會(huì)得到部分的免責(zé)。例如，承包商承包的是一條公路，全長(zhǎng)100公里，因其中3公里的范圍內(nèi)發(fā)生了地震導(dǎo)致承包商工期延誤，則承包商只能就受到地震影響的局部免責(zé)。

　　4．另外需要注意的是：當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

　　本節(jié)典型習(xí)題

　　1．2005年2月2日王海與李俊簽訂了一個(gè)合同，合同中約定王海將自己惟一的挖掘機(jī)租給李俊，租期為2005年3月1日至2006年3月1日。但是在2005年2月25日王海卻將此挖掘機(jī)租給了李林，租期為2005年2月25日至2005年6月25日，則（B）

　　（A）王海要承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任（B）李俊在2005年2月25日即可要求王海承擔(dān)違約責(zé)任（C）李俊在2005年3月1日方可要求王海承擔(dān)違約責(zé)任（D）李俊在2006年3月1日方可要求王海承擔(dān)違約責(zé)任

　　2．按照合同，王海應(yīng)當(dāng)向李俊支付違約金50萬(wàn)元，但是李俊的損失只有50元，則（C）

　?。ˋ）王?？梢灾恢Ц?0元違約金（B）王海必須全部支付50萬(wàn)元違約金（C）王海可以請(qǐng)求適當(dāng)減少違約金（D）王海須支付50萬(wàn)元違約金，并賠償50元損失

　　3．王海與李俊簽訂的合同中既約定了違約金，又約定了定金，則如果王海違約，則李?。―）保護(hù)自己的合法權(quán)益。

　　（A）只能選擇適用違約金（B）只能選擇適用定金（C）可以既選擇違約金，也選擇定金（D）可以選擇違約金或者定金

　　4．下面的行為中屬于違約的是（B）

　?。ˋ）建設(shè)單位在沒(méi)有領(lǐng)取施工許可證的情況下開(kāi)工（B）因不可抗力導(dǎo)致承包商沒(méi)能按時(shí)竣工（C）中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的（D）建設(shè)單位未經(jīng)驗(yàn)收就使用工程的

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