項目管理與招標采購考前復習指導(93)

    3.8.4項目合同履行中的管理——熟悉

    （1）合同履行的具體形式

    合同的履行是指合同依法成立以后，當事人按照約定的內(nèi)容和約定的履行期限、地點和方式，全面完成各自所承擔的合同義務，從而使該合同所產(chǎn)生的合同法律關(guān)系得以全部實現(xiàn)，當事人的經(jīng)濟目的得以達到的整個行為過程。合同履行在概念上包含實際履行和全面履行兩層要求。

    1）實際履行，又叫實物履行，是指合同當事人必須嚴格按照合同規(guī)定的標的來履行各自應盡的義務。

    在貫徹實行履行原則時，非經(jīng)權(quán)利人同意，義務人不得任意變更標的，也不得用貨幣和其他物品代償，即使權(quán)利人同意，也不得損害國家利益和社會公共利益，這是具有中國特色的法律規(guī)定。

    實際履行雙方當事人必須嚴格遵守有關(guān)法律規(guī)定，但遇到下列情況時允許以貨幣、其他物品和勞務行為代替履行，或者根據(jù)情況變更原則，在另一方當事人不同意變更或解除原合同時，向仲裁機構(gòu)申請仲裁，或向人民法院起訴。

    ①由于不可抗力發(fā)生致使合同無法實際履行；

    ②以特定物為標的的合同實物已經(jīng)滅失，實際履行已不可能；

    ③由于一方違約，使合同履行成為不必要。

    2）全面履行，又叫適當履行，即指在合同履行過程中，必須按照合同規(guī)定的標的數(shù)量和質(zhì)量，在規(guī)定的時間、地點、規(guī)定的方式全面履行合同規(guī)定的各項義務。

    3）合同的不履行。凡是違反實際履行和全面履行要求的行為，都稱為不履行合同。不履行合同的情況是復雜的、原因是多種的，包括全部不履行、部分不履行、到期不履行等情況。

    （2）合同履行的保證體系

    為了有效確保工程項目的合同履行，應建立適宜的合同履行保證體系，包括：將項目管理過程有機地結(jié)合起來，從職責、過程、資源、慣例和程序等方面形成完整的管理系統(tǒng)，以降低和減少合同實施過程的風險程度。

    合同履行保證體系應圍繞項目投資、進度和質(zhì)量的核心目標，有效實現(xiàn)合同中規(guī)定的當事人的責任和義務，并通過落實責任制，過程監(jiān)督，合同診斷、工程索賠，糾紛處理等活動，提升合同管理的水平和層次。

    合同組成文件和合同分析的資料是實施合同管理的依據(jù)。在合同履行前，應當由合同管理人員編制合同實施的詳細工作計劃，向各層次管理者和參與人作合同交底，把合同責任具體落實到各責任人和合同實施的具體工作上。

    1）合同管理人員向項目管理人員和企業(yè)各部門管理人員進行“合同交底”，組織大家學習合同和合同總體分析結(jié)果，研究落實合同實施的詳細工作計劃，對合同的主要內(nèi)容作出解釋和說明。

    2）將各種合同事件的責任分解到工程項目的有關(guān)責任人。

    3）在合同實施前和過程中加強合同當事人及項目相關(guān)參與方的溝通，必要時召開協(xié)調(diào)會議，落實各種安排。

    4）在合同實施過程中，還必須進行經(jīng)常的檢查、監(jiān)督，對合同作出解釋。

    5）合同責任的完成必須通過索賠等其他經(jīng)濟手段來保證。

    （3）違約責任

    違反合同的法律責任可分為當事人責任和直接責任人責任。不履行經(jīng)濟合同的行為是由于當事人的過錯所引起的，則當事人的行為是一種違約行為，應承擔法律責任，簡稱違約責任。

    1）違約責任的形式。當事人違反合同時應承擔違約責任，其形式如下：

    ①支付違約金。違約金有法定違約金與約定違約金。當二者不一致時，應按照約定優(yōu)先的原則，以約定違約金為準。

    ②支付賠償金。賠償金是指由于當事人一方的過錯不履行或不完全履行合同給對方造成損失時，在違約金不足以彌補損失時而向?qū)Ψ街Ц恫蛔悴糠值呢泿?。它是違約責任的形式之一。

    ③采取補救措施。即違約方在違約事實發(fā)生后，所采取的返工、修理、重做等措施。

    ④繼續(xù)履行合同。根據(jù)合同實際履行原則，違約方在承擔經(jīng)濟責任后，無論是支付違約金還是支付賠償金，都不能代替合同的履行。如果違約方不履行，可請求人民法院強制執(zhí)行。

    ⑤解除合同。如果當事人一方違約致使合同無法按期履行或無法實現(xiàn)合同目的，則合同可以解除而不必繼續(xù)履行，因此解除合同也是處理違約責任的一種形式。

    2）承擔違約責任的原則和條件。承擔違反經(jīng)濟合同責任的原則與條件是：

    ①要有不履行合同的行為。

    ②行為人要有過錯。

    當處理的違約責任關(guān)系到賠償金的確認時，則在上述條件的基礎上還應滿足以下條件，即：

    ①要有損害事實。損害事實是指當事人違約給對方造成的經(jīng)濟損失和其他不利后果。

    ②違約行為和損害事實之間要有因果關(guān)系。即損害事實一定是由于當事人的違約行為造成的。

    3）違約責任的減免。當事人一方由于不可抗力的原因不能履行合同時，可以根據(jù)情況部分或全部免予承擔違約責任。

    （4）項目合同的履行中止

    合同的履行中止是指合同當事人雙方在履行合同過程中，由于當事人一方不能履行合同規(guī)定的義務時，另一方當事人為了避免使合同的不履行造成的損失而暫時停止履行合同中規(guī)定的雙方權(quán)利義務關(guān)系的一種法律行為。

    1）合同履行中止的條件。中止合同履行的法定條件是指中止合同的法律規(guī)定和合同約定條件，具體內(nèi)容如下：

    ①當事人一方必須有另一方不能履行或不履行合同的確切證據(jù)，證明對方存在以下情況：經(jīng)營狀況嚴重惡化；或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；或喪失商業(yè)信譽，或有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

    ②當事人一方暫時中止合同履行后，如果另一方對履行合同提供了充分的擔保后應當解除中止合同的行為，繼續(xù)履行合同。

    2）合同履行中止的法律后果：

    ①承擔賠償責任；

    ②繼續(xù)履行合同；

    ③承擔違約責任。

    （5）項目合同的變更，轉(zhuǎn)讓，解除與終止

    1）項目合同的變更。

    ①合同變更的原因和依據(jù)。合同變更的原因和依據(jù)應在合同變更指令中詳細說明，例如因為圖紙錯誤引起的變更，應在工程變更指令中寫明圖紙錯在什么地方，并附上變更后有關(guān)部分的計算書，對合同文件的變更應附有合同雙方簽訂的有關(guān)修改變更部分的協(xié)議書。需要注意的是，合同變更必須事先經(jīng)監(jiān)理工程師審核批準。

    ②合同變更的范圍。主要包括工程數(shù)量、技術(shù)規(guī)范、合同條件、設計文件及圖紙、施工進度及條件等。

    ③合同變更的程序：

    A.提出合同變更。承包人提出變更要求時，除說明原因外，還需提供有關(guān)變更后的設計圖紙和計算書的資料。

    B.審查工程變更。對工程變更的審查工作一般都由監(jiān)理工程師來完成，同時應與業(yè)主和施工承包人進行適當?shù)膮f(xié)商，征得雙方的事先同意后才能予以批準。

    C.編制工程變更文件。一項工程變更應包括工程變更令、工程量清單、設計文件和其他有關(guān)文件。工程變更令一般應按固定的格式填寫，說明變更的理由，工程變更的概況和工程變更估價等。工程量清單、設計文件和其他有關(guān)文件是組成工程變更的基礎文件。

    D.合同價格改變的確定。按合同條件規(guī)定，工程變更價格須由監(jiān)理工程師確定，監(jiān)理工程師應按照合同條件的規(guī)定，遵循以原合同價為基礎的原則，公正地確定工程變更價格，如果監(jiān)理工程師確定的工程變更價格不合理，施工承包人有權(quán)提出費用索賠，有關(guān)確定工程變更價格的程序。

    2）工程項目合同的轉(zhuǎn)讓。

    ①合同轉(zhuǎn)讓的概念。合同轉(zhuǎn)讓是指合同間主體的變更，它是合同變更的一種特殊形式。合同轉(zhuǎn)讓后，原合同主體之間的權(quán)利義務關(guān)系隨之全部消失或部分消失。合同轉(zhuǎn)讓包括合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓（債權(quán)的轉(zhuǎn)讓）、合同義務的轉(zhuǎn)讓（債務的轉(zhuǎn)讓）以及合同權(quán)利、義務的一并轉(zhuǎn)讓三種情況。

    ②合同轉(zhuǎn)讓的法律條件：

    A.合同轉(zhuǎn)讓建立在對方當事人同意的基礎之上，未經(jīng)對方當事人同意的轉(zhuǎn)讓行為是無效行為。

    B.法律、行政法規(guī)規(guī)定轉(zhuǎn)讓權(quán)利或者轉(zhuǎn)讓義務應當辦理批準、登記手續(xù)的，則只有在辦理批準、登記手續(xù)后，其合同轉(zhuǎn)讓才能生效。

    C.違反以下規(guī)定的轉(zhuǎn)讓無效：

    a.根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓而進行的轉(zhuǎn)讓；

    b.按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓而進行的轉(zhuǎn)讓；

    c.依據(jù)法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓而進行的轉(zhuǎn)讓。

    D.合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓后，受讓人依法取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利（如索賠請求權(quán)）；合同義務轉(zhuǎn)讓后，受讓人應當依法承擔與主債務有關(guān)的從債務（如違約賠償）。

    E.合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓入主張；合同義務轉(zhuǎn)讓后，新債務人可以主張原債務人對債權(quán)人的抗辯?？罐q權(quán)是債權(quán)人行使債權(quán)時，債務人依據(jù)法定事由對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利，抗辯權(quán)主要是針對請求權(quán)的權(quán)利，其效力在于組織請求權(quán)的效力，從而使抗辯人能夠拒絕向債權(quán)人履行義務。

    此外，建設工程合同的轉(zhuǎn)讓除應滿足以上法律規(guī)定，還應遵守如下法律規(guī)定：

    A.禁止承包人將其承包的工程全部轉(zhuǎn)包給第三人；

    B.禁止承包人將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

    3）項目合同的解除與終止。

    ①合同解除的法律條件。合同的解除是指消滅合同效力的法律行為，即消滅原合同關(guān)系，不再建立新的法律關(guān)系。對于合同的解除，合同當事人必須協(xié)商一致。

    根據(jù)我國現(xiàn)行法律、有關(guān)的合同法規(guī)以及項目實踐，只要發(fā)生下列情況之一，就可以允許解除項目合同。

    A.由于不可抗力致使項目合同的全部義務不能履行；

    B.當事人雙方經(jīng)協(xié)商同意，且不會損害國家利益和社會公共利益；

    C.由于合同一方在合同約定的期限內(nèi)沒有履行合同，且在被允許推遲履行的合理期限內(nèi)仍未履行；

    D.由于一方違約，以致嚴重影響訂立項目合同時所期望實現(xiàn)的目標或致使項目合同的履行成為不必要。

    要求解除項目合同的一方應及時通知對方。由于合同的解除使一方遭受損失時，應由責任方負責賠償損失。

    ②合同終止的法律條件。項目合同簽訂以后，因一方的法律事實的出現(xiàn)而終止合同關(guān)系即稱為合同的終止。項目合同自正式簽訂以后，是不允許隨意終止的，但是如果發(fā)生以下情況，則合同的法律關(guān)系可以終止。

    A.合同因當事人雙方已履行合同規(guī)定的全部義務而自行終止；

    B.當事人雙方混同為一人，使原有的合同已無履行的必要，因而自行終止；

    C.合同因不可抗力致使合同義務不能履行而終止；

    D.合同因當事人雙方協(xié)商同意而終止；

    E.仲裁機構(gòu)裁決或者法院判決終止合同。