有關(guān)掛靠的認(rèn)定問題

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有關(guān)掛靠的認(rèn)定問題

　　我國的民事實體法并沒有對掛靠作一個準(zhǔn)確的界定，僅在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（下稱《意見》）第43條作了程序上的規(guī)定。“掛靠”，即所謂“企業(yè)掛靠經(jīng)營”，就建筑業(yè)而言，是指一個施工企業(yè)允許他人（未取得相應(yīng)資質(zhì)的單位或個人）在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè)，相應(yīng)的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的企業(yè)或自然人為掛靠人。最高人民法院在制訂《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時并沒有直接將該行為定義為“掛靠”，而是表述為“借用”，即沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事施工，“掛靠”與“借用”實際上系同一概念。

　　然而，司法解釋并沒有對借用資質(zhì)的具體方式進(jìn)行界定，鑒于掛靠的方式呈多樣化發(fā)展變化，也不能對具體方式逐一列舉，總體上有兩種形式：一是“借用資質(zhì)型”，此類“掛靠”多見于低資質(zhì)等級的施工企業(yè)，其操作方式是低資質(zhì)等級的施工企業(yè)有社會關(guān)系可以承建某工程項目，因此尋找符合建設(shè)項目要求的高資質(zhì)等級的施工企業(yè)，并以高資質(zhì)等級施工企業(yè)的名義參與投標(biāo)，在中標(biāo)后與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，然后直接由低資質(zhì)等級的施工企業(yè)實際施工。二是“內(nèi)部承包型”，此類掛靠常見于根本不具備建設(shè)工程施工能力的個人。操作方式是由個人尋找一個符合項目要求的施工企業(yè)，由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業(yè)任命或聘用掛靠人為其員工，并委以施工負(fù)責(zé)人的職務(wù)，雙方簽訂內(nèi)部承包合同，約定由掛靠人承擔(dān)該工程項目的全部經(jīng)濟(jì)責(zé)任，負(fù)責(zé)組織施工所需的人、財、物及施工管理職責(zé)，被掛靠施工企業(yè)則負(fù)責(zé)處理與業(yè)主、監(jiān)理等其他單位的對外事務(wù)，并且約定由掛靠人須向被掛靠施工企業(yè)繳納內(nèi)部承包管理費(fèi)。相比“借用資質(zhì)型”而言，“內(nèi)部承包型”掛靠顯然更具隱蔽性，在實踐中也較為常見。