09年基本政策與制度輔導(dǎo)：房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)（一）

　　抵押是一種民事法律關(guān)系，抵押權(quán)人與抵押人在法律上有平等的法律地位。這就決定了抵押必須在雙方自愿的原則上進行，并應(yīng)符合《民法通則》、《擔(dān)保法》規(guī)定的平等、自愿、等價、有償?shù)囊话阍瓌t。抵押合同屬于擔(dān)保合同，依照主合同履行債務(wù)是債務(wù)人的義務(wù)。依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押房地產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押房地產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押房地產(chǎn)。抵押房地產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價格。

　　依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，同一房地產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押房地產(chǎn)所得的價款依照以下規(guī)定清償：抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

　　人民法院依法對抵押物拍賣的，拍賣保留價由人民法院參照評估價確定；未作評估的，參照市價確定，并應(yīng)當(dāng)征詢當(dāng)事人的意見。人民法院確定保留價，第一次拍賣時，不得低于評估價格或者市價的80％；如果出現(xiàn)流拍，再行拍賣時，可以酌情降低保留價，但每次降低的數(shù)額不得超過前次保留價的20％。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押人未按合同規(guī)定履行償還債務(wù)義務(wù)的，依照法律規(guī)定，房地產(chǎn)抵押權(quán)人有權(quán)解除抵押合同，拍賣抵押物，并用拍賣所得價款，優(yōu)先得到補償，而不使自己的權(quán)利受到侵害。

　　對于設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產(chǎn)。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產(chǎn)一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。土地承包經(jīng)營權(quán)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押的，實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。

　　抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應(yīng)當(dāng)作為抵押財產(chǎn)。抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期內(nèi)行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護。

　　此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行設(shè)定抵押的房屋的規(guī)定》，對于被執(zhí)行人所有的已經(jīng)依法設(shè)定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根據(jù)抵押權(quán)人的申請，依法拍賣、變賣或者抵債。但同時規(guī)定，人民法院對已經(jīng)依法設(shè)定抵押的被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬居住的房屋，在裁定拍賣、變賣或者抵債后，應(yīng)當(dāng)給予被執(zhí)行人六個月的寬限期。在此期限內(nèi)，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)主動騰空房屋，人民法院不得強制被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬遷出該房屋。六個月寬限期屆滿后，被執(zhí)行人仍未遷出的，人民法院可以作出強制遷出裁定，并按照民事訴訟法第二百二十九條的規(guī)定執(zhí)行。強制遷出時，被執(zhí)行人無法自行解決居住問題的，經(jīng)人民法院審查屬實，可以由申請執(zhí)行人為被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬提供臨時住房。申請執(zhí)行人提供的臨時住房，其房屋品質(zhì)、地段可以不同于被執(zhí)行人原住房，面積參照建設(shè)部、財政部、民政部、國土資源部和國家稅務(wù)總局聯(lián)合發(fā)布的《城鎮(zhèn)最低收入家庭廉租住房管理辦法》所規(guī)定的人均廉租住房面積標準確定。申請執(zhí)行人提供的臨時住房，應(yīng)當(dāng)計收租金。租金標準由申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人雙方協(xié)商確定；協(xié)商不成的，由人民法院參照當(dāng)?shù)赝惙课葑饨饦藴蚀_定，當(dāng)?shù)責(zé)o同類房屋租金標準可以參照的，參照當(dāng)?shù)胤课葑赓U市場平均租金標準確定。已經(jīng)產(chǎn)生的租金，可以從房屋拍賣或者變賣價款中優(yōu)先扣除。被執(zhí)行人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應(yīng)強制遷出。

　　例題部分：

　　例題1：下列房地產(chǎn)中，不得設(shè)定抵押的有（?。?006年試題）

　　A.共有房地產(chǎn)

　　B.未解決權(quán)屬爭議的房屋

　　C.已出租的房屋

　　D.被執(zhí)法機關(guān)查封的房屋

　　E.經(jīng)濟適用住房

　　答案：BD

　　解析：《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（建設(shè)部令第98號）也規(guī)定下列房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押權(quán)：（1）權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；（2）用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；（3）列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；（4）被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；（5）依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。

　　例題2：設(shè)定房地產(chǎn)抵押辦理房屋他項權(quán)利登記后，該房屋的《房屋所有權(quán)證》應(yīng)由（?。┦請?zhí)。（2006年試題）

　　A.抵押人

　　B.抵押權(quán)人

　　C.房屋權(quán)屬登記機關(guān)

　　D.公證機關(guān)

　　答案：A

　　解析：《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十四條規(guī)定，以依法取得的房屋所有權(quán)證書的房地產(chǎn)抵押的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)在原《房屋所有權(quán)證》上作他項權(quán)利記載后，由抵押人收執(zhí)。并向抵押權(quán)人頒發(fā)《房屋他項權(quán)證》。

　　例題3：在建工程抵押物包括以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)。（?。?004年試題）

　　答案：√

　　解析：在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。

　　例題4：抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準。（　）（2005年試題）

　　答案：√

　　解析：抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準。

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