復習指導：施工合同風險防范初探

　　建筑工程承發(fā)包雙方的權利義務關系主要通過合同來確定，合同是企業(yè)從事經濟活動并取得經濟效益的橋梁和紐帶。因此，盡可能有效地防范和控制施工合同的風險，防止企業(yè)利益受損是每個施工企業(yè)都應十分重視的問題。施工合同風險的客觀存在是由其合同特殊性，合同履行的長期性、多樣性、復雜性以及建筑工程的特點而決定的。建筑工程施工通常周期長，執(zhí)行合同期長；工程的龐大復雜決定了投入的人力、物力、財力較多，風險加大；施工合同涉及的面很廣，除了發(fā)承包雙方還有地方政府主管部門及第三方利益等，因而施工合同潛在高風險。

　　如何防范和控制施工合同風險，主要是在施工合同形成、談判與正式簽△泛普軟件-工程項目管理系統(tǒng)一級建造師△定合同和合同履行過程中。

　　一、參與投標取得合同階段的風險防范

　　要加強對項目合法性的審查、合同項目發(fā)包主體的審查。投標前要深入了解業(yè)主的資金信用、經營作風和簽訂合同應當具備的相應條件。了解的主要內容應包括有關設計的施工圖，是否有計劃部門立項文件，土地、規(guī)劃、建設許可手續(xù)，應拆遷是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。從側面調查了解業(yè)主資信情況，特別是該工程的資金到位率，如果是房地產開發(fā)單位，最好應充分了解其以往工程招標簽訂的合同條款。在投標過程中，對招標文件深入研究和全面分析，正確理解招標文件，具體地逐條地確定合同責任，吃透業(yè)主意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細勘察施工現(xiàn)場實地，仔細研究審查圖紙，認真復核工程量，并與項目經理部認真確定各個子項的單價和各項技術措施費用并制定投標策略，以減少合同簽訂后的風險。

　　有時業(yè)主會在未發(fā)中標通知書之前，提供條件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企業(yè)無條件全部接受，其合同條款往往把相當一部分風險轉嫁給施工單位，缺乏對業(yè)主的權利限制性條款和對承包商的保護性條款。由于此時施工企業(yè)所處境地十分被動，因此要盡可能地了解各方面的可靠信息，堅持原則，運用政策法規(guī)對合同盡可能修改完善，規(guī)避風險。

　　二、合同談判及簽約階段的風險防范

　　在取得合同談判資格后，應把主要精力轉入到合同談判簽約階段。其主要工作是對合同文本進行審查，結合工程實際情況進行合同風險分析，并采取相應對策以及最終簽訂有利的工程承包合同。

　　施工合同談判前，承包人應明確專門的合同管理機構如經營處，負責施工合同的審閱，根據(jù)發(fā)包人提出的要求，逐條進行研究，實施監(jiān)督、管理、控制。在合同實質內容審查時，對有關的條款內容應引起足夠重視△泛普軟件-工程項目管理系統(tǒng)一級建造師△。要注意避免合同工期約定的風險，如開工時間約定以開工報告之日起算，合同約定按日計算逾期竣工違約金的，最好有封頂條款，對工期保證金的處罰約定要合理，避免逾期數(shù)日全額扣罰。要注意質量標準及竣工驗收條款的風險防范。要注意工程款支付及結算條款的風險防范，約定結算款的支付時間盡量不要超過行使優(yōu)先權的時間，爭取約定默認條款，保修金條款應明確約定分期扣回的時間和比例。注意對通用條款的研究，把握通用條款與專用條款的關系，化解通用條款對施工方不利的規(guī)定，運用通用條款的規(guī)定維護自己的合法權益。注意內部承包合同風險的防范。注意訂立爭議解決條款的風險防范。

　　在合同實質性談判階段，談判策略和技巧是極為重要的，應選擇有合同談判能力和有經驗的人為主進行合同談判。通過合同談判，使合同能體現(xiàn)雙方的責權利關系平衡，盡量避免業(yè)主單方面苛刻的約束條件，并相應提出對業(yè)主的約束條件。雖然合同法賦予合同雙方平等的法律地位和權力，但在實際的經濟活動中，絕對的平等是不存在的。權力還要靠自己去爭取，如有可能，應爭取合同文本的擬稿權。對業(yè)主提出的合同文本，應對每個條款都作具體的商討，切不可把自己放在被動的地位。

　　合同一經簽訂，即成為合同雙方的最高法律，合同中的每一條都與雙方利害相關。所以在合同談判和簽訂中，對可能發(fā)生的情況和各個細節(jié)問題都要考慮周到，并作明確的確定，不能存有僥幸的心理。一切問題都應明確具體地以書面形式規(guī)定，不要以口頭承諾和保證。合同中應體現(xiàn)出有效防范和化解風險措施的具體條款。

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