墊資施工法律適用變化及案例評(píng)析

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　　墊資承包施工（又稱帶資承包施工），是長(zhǎng)期以來(lái)在我國(guó)建設(shè)工程施工領(lǐng)域存在的一種承包方式，是指在工程項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程中，承包人利用自有資金為發(fā)包人墊資進(jìn)行工程項(xiàng)目建設(shè)，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后，再由發(fā)包人按照約定支付工程價(jià)款的施工承包方式。

　　承包人墊資承包施工的問(wèn)題，長(zhǎng)期以來(lái)在建筑業(yè)界及法律界均是焦點(diǎn)和核心問(wèn)題之一，并且在2003年被列為建筑行業(yè)八大法律問(wèn)題之首位，一直受到國(guó)家行業(yè)行政主管部門的高度重視。建筑業(yè)界及法律界對(duì)于墊資施工問(wèn)題的態(tài)度也一直存在較大的分歧，支持者的觀點(diǎn)是，墊資施工屢禁不止，充分說(shuō)明其符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，[1]并且也符合國(guó)際慣例，應(yīng)當(dāng)從立法層面給予解決。反對(duì)者則認(rèn)為，墊資施工是導(dǎo)致建筑行業(yè)工程拖欠款、農(nóng)民工工資拖欠款等眾多問(wèn)題產(chǎn)生的重要根源，墊資施工擾亂了市場(chǎng)秩序，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)力給予禁絕。

　　墊資施工的三個(gè)發(fā)展階段

　　墊資施工的絕對(duì)無(wú)效階段

　　1999年10月1日《合同法》頒布實(shí)施之前的一個(gè)階段，可稱之為墊資施工的“絕對(duì)無(wú)效階段”?！逗贤ā奉C布實(shí)施前，國(guó)家行業(yè)主管部門對(duì)于墊資施工的問(wèn)題做出過(guò)多次規(guī)定，其中影響最為廣泛和直接的是由建設(shè)部、財(cái)政部、國(guó)家計(jì)委在1996年6月4日頒布實(shí)施的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》（以下簡(jiǎn)稱兩部一委《通知》），該《通知》第四條明確規(guī)定：“任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)投標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同?！钡谖鍡l規(guī)定：“施工單位不得以帶資承包作為競(jìng)爭(zhēng)手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設(shè)備生產(chǎn)廠家貨款的方法轉(zhuǎn)稼由此造成的資金缺口?！边@一階段，調(diào)整建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系的法律法規(guī)主要有1983年8月8日由國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施的《建設(shè)安裝工程承包合同條例》、1986年4月30日頒布實(shí)施的《建筑安裝工程總分包實(shí)施辦法》以及1998年3月1日實(shí)施的《建筑法》。但是這些法律法規(guī)對(duì)于墊資施工均未做出規(guī)定。因此，這一時(shí)期人民法院對(duì)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件的審理和判決中，也多參照該《通知》的精神，將墊資施工作為無(wú)效的民事法律行為進(jìn)行處理和判決。主要觀點(diǎn)認(rèn)為“凡是關(guān)于墊資、帶資、墊款等約定的條款，都是無(wú)效的；以帶資、墊資作為合同生效和履行的先決條件或者要求全部墊資的，合同無(wú)效，合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的過(guò)錯(cuò)，分別承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！?/P>

　　「案例一」

　　1996年6月28日，合肥金菱里克塑料有限公司（以下簡(jiǎn)稱“金菱里克公司”）與中國(guó)建筑第八工程局第三建筑公司（以下簡(jiǎn)稱“八局三公司”）簽訂《中外合資BOPP工程施工合同》，約定八局三公司承包金菱里克公司中外合資BOPP工程土建、安裝工程，雙方在合同中約定了開竣工日期、承包范圍、合同價(jià)款及質(zhì)量等級(jí)等內(nèi)容。雙方在訂立《中外合資BOPP工程施工合同》的同日，又另行簽訂了《協(xié)議》，約定BOPP工程由八局三公司帶資施工，金菱里克公司不預(yù)付備料款，八局三公司累計(jì)施工工程量達(dá)到400萬(wàn)元，金菱里克公司開始向八局三公司預(yù)付工程進(jìn)度款，并約定了如金菱里克公司不能按約定付款應(yīng)當(dāng)承擔(dān)銀行貸款利息等內(nèi)容。

　　合同訂立后，八局三公司在同年8月31日進(jìn)場(chǎng)施工，合同履行至1998年6月26日，該工程經(jīng)合肥市高新技術(shù)開發(fā)區(qū)工程質(zhì)量監(jiān)督站驗(yàn)收，結(jié)論為：總體情況一般，質(zhì)量合格。之后雙方因支付工程款的數(shù)額、工程質(zhì)量、違約責(zé)任等協(xié)商不成，八局三公司于1999年1月6日向安徽省高級(jí)人民法院提出訴訟，請(qǐng)求判決金菱里克公司支付尚欠工程款、逾期付款違約金等。本案經(jīng)法院審理，對(duì)于其中的墊資條款，法院認(rèn)為“除墊資400萬(wàn)元條款違反建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部《關(guān)于嚴(yán)格禁止帶資承包工程和墊資施工的通知》的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效，其它內(nèi)容不違反法律，應(yīng)認(rèn)定有效。”

　　本案中安徽省高級(jí)人民法院對(duì)于墊資施工無(wú)效的觀點(diǎn)，代表了這一時(shí)期在司法實(shí)踐中各級(jí)法院的主流觀點(diǎn)，案件具有標(biāo)本意義。

　　墊資有效與無(wú)效各表一枝的階段

　　1999年10月1日《合同法》頒布實(shí)施后至2004年12月31日最高法院《審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干問(wèn)題的司法解釋》頒布實(shí)施止，可稱之為“墊資有效與無(wú)效各表一枝的階段”?！逗贤ā奉C布實(shí)施后，最高人民法院在1999年12月1日頒布了《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋（一）》，其中第四條明確規(guī)定：“合同法實(shí)施后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！?/P>

　　基于此，在這一階段對(duì)于墊資施工的建設(shè)工程施工合同糾紛的處理，出現(xiàn)了兩種觀點(diǎn)，其一是認(rèn)為確認(rèn)墊資不違反國(guó)家的禁止性法律規(guī)定，理由是兩部一委《通知》在法律位階上既非法律也非法規(guī)，甚至并非部委規(guī)章，而僅屬于部委規(guī)范性文件的性質(zhì)，因此，根據(jù)《合同法》和最高人民法院的司法解釋，《通知》不得引用為確定合同無(wú)效的依據(jù)。并且在《民法通則》、《合同法》、《建筑法》等法律法規(guī)中對(duì)于墊資施工均無(wú)禁止性法律規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該法律行為屬于當(dāng)事人的意思自治的范圍，確認(rèn)有效。而另一種代表性的觀點(diǎn)則認(rèn)為，墊資施工違背國(guó)家的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域的禁止性法律規(guī)定，屬于變相發(fā)放借款，因此應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無(wú)效。

　　在這一階段的司法實(shí)踐中，反映兩種觀點(diǎn)的判決均不同程度存在，造成了對(duì)于墊資施工問(wèn)題處理的標(biāo)準(zhǔn)不一，使得建筑市場(chǎng)對(duì)于墊資的性質(zhì)如霧里看花，一定程度上造成了市場(chǎng)混亂并導(dǎo)致不誠(chéng)信的行為泛濫。

　　「案例二」

　　1994年4月20日，浙江義烏市偉業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡(jiǎn)稱“偉業(yè)公司”）與浙江義烏市建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱“建筑公司”）簽訂《建筑安裝工程承包合同》，約定：建筑公司承建位于義烏市城北良種廠內(nèi)的偉業(yè)大廈，雙方在合同中具體約定了建筑面積、承包范圍、開竣工日期、工程價(jià)款及違約金等等。合同簽訂后，建筑公司即開始施工，工程承包建設(shè)過(guò)程中，因偉業(yè)大廈工程增加建筑面積，經(jīng)偉業(yè)公司與建筑公司協(xié)商，雙方在合同履行過(guò)程中，另行訂立了《建筑施工補(bǔ)充協(xié)議》，約定：建筑公司墊資40萬(wàn)元，偉業(yè)大廈竣工驗(yàn)收合格后一個(gè)月歸還，不計(jì)息。該合同履行過(guò)程中，由于雙方對(duì)于工程價(jià)款、工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，偉業(yè)公司向浙江省高級(jí)人民法院提出訴訟，在浙江省高級(jí)人民法院判決后，偉業(yè)公司因不服一審判決，向最高人民法院提出上訴，經(jīng)最高人民法院審理結(jié)案。對(duì)于其中的墊資部分，最高人民法院認(rèn)為“偉業(yè)公司與建筑公司簽訂的《建筑安裝工程承包合同》有效，《建筑施工補(bǔ)充協(xié)議書》中由建筑公司墊資40萬(wàn)元的約定違反了反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的法律規(guī)定而無(wú)效，補(bǔ)充協(xié)議的其他部分有效?！?/P>

　　該判例經(jīng)最高人民法院以法公布（2000）第54號(hào)文件予以公布，供全國(guó)各地法院在裁判類似案件時(shí)參考。我國(guó)雖然不是判例法國(guó)家，但是最高人民法院審理并判決的典型案件，仍然對(duì)于各地法院處理類似案件具有指導(dǎo)意義。

　　同樣是在這一階段，昆明官房建筑經(jīng)營(yíng)公司與昆明柏聯(lián)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件也屬典型案例，該案歷經(jīng)昆明市中級(jí)人民法院一審、云南省高級(jí)人民法院二審、最終當(dāng)事人向最高人民法院提出申訴并重審結(jié)案，案件的審理過(guò)程更加充分反映了這一時(shí)期人民法院對(duì)于墊資施工問(wèn)題的看法和觀點(diǎn)。

　　「案例三」

　　1996年12月16日，昆明官房建筑經(jīng)營(yíng)公司（簡(jiǎn)稱官房公司）與昆明柏聯(lián)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（簡(jiǎn)稱柏聯(lián)公司）簽訂了《工程協(xié)議書》，約定由官房公司承建滇池路開發(fā)區(qū)金碧路拆遷安置房工程，建筑面積約為58724.45平方米，每平方米造價(jià)739元，合同總價(jià)款為43397368.55元。其中協(xié)議第四條第二款約定了工程款的支付：“本工程甲方（柏聯(lián)公司）要求乙方（官房公司）全過(guò)程墊資施工，施工過(guò)程中發(fā)生的所有貸款利息由甲方承擔(dān)。”同年12月17日，雙方又簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，該合同工程造價(jià)為500元/平方米，除未約定墊資條款外，其余主要條款均與12月16日簽訂的協(xié)議基本一致。

　　合同履行過(guò)程中，因雙方對(duì)于工程承包范圍、工程款支付等問(wèn)題產(chǎn)生爭(zhēng)議，官房公司于1998年向昆明市中級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求判令由柏聯(lián)公司償還拖欠工程款及違約金。本案經(jīng)昆明市中級(jí)人民法院一審，認(rèn)為“原被告于1996年12月16日訂立的《工程協(xié)議書》中約定官房公司墊資的條款，違反了建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部1996你那6月4日下發(fā)的建建（1996）347號(hào)文件《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，因此雙方簽訂的《工程協(xié)議書》無(wú)效。”本案一審判決后，官房公司向云南省高級(jí)人民法院提出上訴，經(jīng)云南省高級(jí)人民法院二審，認(rèn)為“原審法院依據(jù)兩部一委文件確認(rèn)《工程協(xié)議書》無(wú)效并無(wú)不當(dāng)。”

　　此后，官房公司對(duì)于原審法院確認(rèn)《工程協(xié)議書》無(wú)效不服，向最高人民法院提出申訴，最高人民法院發(fā)函要求云南省高級(jí)人民法院對(duì)此案進(jìn)行復(fù)查，云南省高級(jí)人民法院在復(fù)查期間，就“國(guó)務(wù)院各部委的規(guī)范性文件能否作為審判民事經(jīng)濟(jì)案件依據(jù)”的問(wèn)題向最高人民法院請(qǐng)示。最高人民法院經(jīng)研究，于2000年10月10日以（2000）經(jīng)它字第5號(hào)函對(duì)云南省高院請(qǐng)示作出如下答復(fù)：人民法院在審理民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件時(shí)，應(yīng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，不屬于行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章。從該通知的內(nèi)容上看，主要以行政管理手段對(duì)建筑工程合同當(dāng)事人帶資承包進(jìn)行限制，并給予行政處罰，對(duì)于當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，仍應(yīng)按照合同承擔(dān)責(zé)任。因此，不應(yīng)以當(dāng)事人約定了帶資承包條款，違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定為由，而認(rèn)定合同無(wú)效。

　　需要指出的是，本文引用的“案例二”由最高人民法院作出終審判決的時(shí)間是在2000年9月19日，而引用的“案例三”中最高人民法院給云南省高級(jí)人民法院答復(fù)的時(shí)間是2000年10月10日，二個(gè)案件處理的時(shí)間間隔不過(guò)21天，而人民法院在同類問(wèn)題處理的意見上卻相去甚遠(yuǎn)，對(duì)同類案件處理的不同結(jié)論，既充分反映了這一階段法律適用的不統(tǒng)一，就結(jié)果而言也是有損司法權(quán)威的。