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項(xiàng)目綜合管理:FIDIC合同的“閱讀”與應(yīng)用
很多人拿到FIDIC合同之后,不知道如何去“閱讀”這個(gè)合同,連使用最簡單的目錄索引都覺得困難。出現(xiàn)這種困難的主要原因是FIDIC合同的“案例法” 體例編制方式。我們習(xí)慣用大陸法體例編制的文件,閱讀和檢索習(xí)慣與案例法有很大的不同。初上手時(shí),不能把握FIDIC合同思路,是正常現(xiàn)象。用一個(gè)簡單例子來說明一下兩者的區(qū)別。
工程師聽到報(bào)告說砼工程有問題,想去查看一下。口頭通知承包商派人一起查看,承包商回答:“昨晚剛打過砼,現(xiàn)在沒人,請明天再來”。
此事如何查合同依據(jù)呢?按國內(nèi)合同檢索習(xí)慣,第一反應(yīng)是到合同的“質(zhì)量”條款查相關(guān)規(guī)定,因?yàn)榇耸录c質(zhì)量相關(guān)。這個(gè)檢索思路就是大陸法體例將事項(xiàng)抽象到 “原則”后的思路。按建設(shè)部示范合同文本(GF—1999—0201),這應(yīng)該是第四章“質(zhì)量與檢驗(yàn)”第16條“檢查和返工”第16.1款“……隨時(shí)接受工程師的檢查檢驗(yàn),為檢查檢驗(yàn)提供便利條件。”
案例法思路則直接按照事項(xiàng)查詢相應(yīng)條款。案例中工程師要去檢查工程的“生產(chǎn)設(shè)備、材料和工藝”。這是FIDIC合同的第7條。工程師涉及事項(xiàng)是“檢驗(yàn)”,這是第7.3款。該條款規(guī)定:“雇主人員應(yīng)在所有合理的時(shí)間內(nèi),第一,有充分機(jī)會(huì)進(jìn)入現(xiàn)場的所有部分,以及獲得天然材料的所有地點(diǎn)。第二,有權(quán)在生產(chǎn)、加工和施工期間(在現(xiàn)場或其他地方),檢查、檢驗(yàn)、測量和試驗(yàn)所用材料和工藝,檢查生產(chǎn)設(shè)備的制造和材料的生產(chǎn)加工的進(jìn)度。承包商應(yīng)為雇主人員進(jìn)行上述活動(dòng)提供一切機(jī)會(huì),包括提供進(jìn)入條件、設(shè)施、許可、和安全裝備。此類活動(dòng)不應(yīng)解除承包商的任何義務(wù)與職責(zé)。”
工程合同按案例法體例來編制,在國際上是一種傳統(tǒng)。歐洲是大陸法體例的發(fā)源地,但幾大國際通行的工程合同體系基本都以案例法體例編列。閱讀案例法體例的文章需要調(diào)整慣性思維。不要將事項(xiàng)歸納定性后再索引,而是直接按“事項(xiàng)”脈絡(luò)索引。調(diào)整合同也是同樣的方法。案例法體例剛上手時(shí)會(huì)不太適應(yīng),在工程實(shí)際運(yùn)用中就會(huì)發(fā)現(xiàn)其便利性。
FIDIC合同案例法的應(yīng)用
按FIDIC官方建議,合同調(diào)整在格式上要求通用條款不變,甚至建議使用復(fù)印件直接進(jìn)入合同。對合同條款的任何調(diào)整,都以專用條款形式出現(xiàn)。通用條款完全不適用的情況也以“不適用”在專用條款中定義,而不是在通用條款中直接刪除。筆者認(rèn)為FIDIC這樣做的目的不是要強(qiáng)調(diào)其權(quán)威性,而是要盡量保全一種合同普遍層面上完整的“工程合約思路”,即形成一個(gè)合約基準(zhǔn)。任何對合約的調(diào)整,都相當(dāng)于對基準(zhǔn)的偏離。這對于合約當(dāng)事人操作合約比較有利。對于工程項(xiàng)目開發(fā)方承包方來自不同地域與國家的情況,更加凸顯其重要性。只有這樣一個(gè)基準(zhǔn)的存在,兩個(gè)來自完全不同的地域與文化的合同當(dāng)事人,才能夠準(zhǔn)確、一致地理解合同調(diào)整產(chǎn)生的“適應(yīng)性偏差”。
以下對案例法體例調(diào)整合同的思路做簡要介紹,其中引用甲供材料的合同處理實(shí)例。
在FIDIC施工合同條件第4.20款中,已說明雇主提供免費(fèi)供應(yīng)材料。但這條規(guī)定用來指導(dǎo)現(xiàn)場的甲供材料的實(shí)施顯然太簡單。如何調(diào)整合同規(guī)定就要看甲供材料會(huì)產(chǎn)生哪些方面的合同事項(xiàng):
1.甲供材有一個(gè)進(jìn)入清單的價(jià)格問題。甲供材也是工程投資的一部分,應(yīng)該在工程價(jià)格中反映出來。甲供材在國內(nèi)也牽涉到工程稅,不可能在清單中省略。這樣在合同清單里就得說明甲供材進(jìn)入合同的方式。但甲供材款項(xiàng)不是乙方應(yīng)得款項(xiàng),就有一個(gè)材料價(jià)款扣回的問題。上述事項(xiàng)就需要在合同專用條款第14.1款、第 14.6款內(nèi)增加相關(guān)甲供材與合同價(jià)款的包含關(guān)系,以及付款中扣回甲供材價(jià)款的方式。
2.甲供材料進(jìn)場后,承包商應(yīng)有照管責(zé)任。此項(xiàng)責(zé)任通常在“基本措施”文件中定義。內(nèi)容包括承包商計(jì)劃、雇主按計(jì)劃提供、承包商接受、承包商接收后的照管、承包商使用甲供材的消耗等等。
3.甲供材產(chǎn)生缺陷,存在維修問題。為防止承包商以甲供材為由拒絕承擔(dān)缺陷修補(bǔ)工作,有必要在第11條中增加條款,比如:由雇主提供材料引起的缺陷,承包商應(yīng)無條件修補(bǔ),相關(guān)費(fèi)用雙方協(xié)商解決。否則甲供材出了問題承包商不維修,引入第三方修理產(chǎn)生的一系列后續(xù)問題承包商也不負(fù)責(zé)。
4.按國內(nèi)的規(guī)定,甲供材也需要按規(guī)定復(fù)試檢驗(yàn)。這個(gè)費(fèi)用甲方可以承擔(dān),但檢驗(yàn)不能由甲方來做,必須由承包商來做,也必須在第7.3款中指明。
5.一般甲供材也會(huì)存在一個(gè)工程的接口問題。比如面盆、馬桶、澡盆與漏水口的接口、面磚排版與窗洞口的接口、幕墻與結(jié)構(gòu)的接口等,雇主通常希望將此類問題交由承包商消化解決。這樣就需要增加合約限定。常規(guī)是在“基本措施”項(xiàng)目中定義,有時(shí)為了加強(qiáng)合約力度,也有可能在第4條“承包商”下面增加第25項(xiàng)“承包商對甲供材的安裝負(fù)有責(zé)任”,在其中定義相關(guān)材料接口的問題。
6.其他事項(xiàng)。上述合同調(diào)整,每次只涉及一個(gè)合同條款的修改,每次的修改又是獨(dú)立的在本條款內(nèi)修改,下一次的修改對上一次的修改幾乎不產(chǎn)生疊加效應(yīng)。對于一個(gè)合約思路清晰的項(xiàng)目管理者,完成這樣一個(gè)合約條款的調(diào)整,連打字算在內(nèi),也許只需1個(gè)小時(shí)。這就是案例法體例的好處:只要合同事項(xiàng)脈絡(luò)清晰,少量合約工作就可以良好規(guī)范這些問題。
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