建立BT項目投資的真正規(guī)則

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63號文并非禁止BT，而是從預算管理的角度限制地方政府通過BT模式進行融資的規(guī)模。凡納入地方財政預算、落實了分年資金償還計劃的BT項目可以上；凡沒有納入預算、沒有落實回購資金計劃的BT項目不能上。

從我國BT立法的現(xiàn)狀和當前經濟社會發(fā)展的大背景來審視463號文的立法意圖

BT模式實質上是一種融資模式，即“項目發(fā)起人根據合同安排選擇投資人承擔項目的籌資和建設，待項目建成后接收符合約定的該項目，并根據約定向投資人支付該項目的總投資及合理資金回報”。463號文對BT項目最直接、最基本的原則性規(guī)定是：“除法律和國務院另有規(guī)定外，地方各級政府及所屬機關事業(yè)單位、社會團體等不得以委托單位建設并承擔逐年回購（BT）責任等方式舉借政府性債務”。也就是說，除了法律和國務院另有規(guī)定外，不能采用BT模式進行融資。

那么，目前我國BT模式的立法現(xiàn)狀如何呢？目前我國沒有專門針對特許經營項目或BT項目的法律法規(guī)，有關BT項目的規(guī)定散見于《預算法》《政府采購法》《招標投標法》《預算法實施條例》《國務院關于投資體制改革的決定》《關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》等法律法規(guī)和部門規(guī)章的個別條款中以及一些省市出臺的地方性規(guī)章中。分析和審視這些法律法規(guī)，有利于我們深入理解463號文的立法意圖，有利于更加全面地認識新政下BT項目投資的風險究竟在哪里，也有利于我們找到新政下投資BT項目的真正規(guī)則。

463號文的立法基礎實際上是《預算法》，根據《預算法》所確定的“量入為出、收支平衡”，地方政府不得發(fā)行地方政府債券和政府支出必須按照預算執(zhí)行的原則，政府性債務借入及償還均應納入預算管理。因此，463號文規(guī)定“對符合法律或國務院規(guī)定可以舉借政府性債務的公共租賃住房、公路等項目，確需采取代建制建設并由財政性資金逐年回購（BT）的，必須根據項目建設規(guī)劃、償債能力等，合理確定建設規(guī)模，落實分年資金償還計劃”，實際是在管制償債資金來源及償債計劃，也即應將BT項目納入預算管制。

另一方面，從當前我國經濟社會發(fā)展的大背景，特別是地方經濟的發(fā)展現(xiàn)狀來分析463號文出臺的一個很重要的動因，我們會很容易地得出這樣的判斷，即“防止換屆年地方債務的再擴張”。據有關研究機構估算，2012年底我國地方政府債務余額大致在13.07萬億元，高于市場預期的12萬億元，占GDP的23.7%，2013年地方債務到期量在2.9萬億元左右，占地方本級財政收入的54%，營業(yè)稅改征增值稅后，地方財政收入增速存在下行風險，這使得地方政府償債壓力依然不小。在時下經濟仍不景氣的大背景下，擺在地方領導案頭上最棘手的問題，莫過于如何在短期內提振地方經濟，以便盡快給組織、群眾交出一份滿意的答卷。同時從歷史來看，固定資產投資的周期與地方官員的任期步調十分吻合，政府換屆后往往伴有固定資產投資快速上行。463號文的出臺，會在一定程度上規(guī)范地方融資行為，防止換屆后地方政府新一輪的投資沖動和地方債務規(guī)模的再擴張。

因此，我們可以對463號文的立法意圖及其對投資BT項目的影響得出這樣的結論：一是463號文并非禁止BT，而是從預算管理的角度限制地方政府通過BT模式進行融資的規(guī)模，凡納入地方財政預算，落實了分年資金償還計劃的BT項目可以上，凡沒有納入預算，沒有落實回購資金計劃的BT項目不能上；二是可以舉借政府性債務，采取代建制建設并由財政性資金逐年回購（BT）的項目限定在公共租賃住房、公路等公益性項目。

463號文對BT項目投資人和承建單位的主要影響

土地融資模式受到沖擊，地方政府融資能力一定程度上受到削弱，短期內可能造成市場規(guī)?？s小，地方投資主導的基建項目進度可能受到影響。由于463號文強調地方各級政府不得將儲備土地作為資產注入融資平臺公司，不得承諾將儲備土地預期出讓收入作為融資平臺公司償債資金來源，不得授權融資平臺公司承擔土地儲備職能和進行土地儲備融資，不得將土地儲備貸款用于城市建設以及其他與土地儲備業(yè)務無關的項目，目前一些地方采用的以土地預期出讓收入、土地使用權抵押或者土地一級開發(fā)權抵償權BT項目回購款的運作模式將會受到較大的影響，已經運作的此類BT項目，在現(xiàn)有政策下必須改變回購方式，今后新上馬的BT項目也較難再采用“BT+土地”的捆綁模式。受此影響，地方投資主導的基建項目的進度可能受到影響，而中央投資主導的項目受影響較小。

銀行加大對BT項目貸款審批的監(jiān)管，造成投資人融資成本的增加。由于加大了對新建項目的預算管理，出于風險考慮，預算外的投資項目，如未經地方人大批準納入預算的項目，投資人將很難獲得銀行的貸款，投資人如自身資金實力不強、企業(yè)資信不高，想要取得銀行貸款，一方面將付出更高的貸款利率（資金成本），另一方面也需要提供更有效的擔保方式（如提供實物資產抵押等），必將造成投資人融資成本的增加。同時，對自身實力和抗風險能力不夠強的投資人來說，想要在與資金實力強勁的對手的競爭中勝出的難度也將大大的增加。

政府及其融資平臺取得信托資金受到限制，影響已建項目回購款的落實。由于不得將政府辦公樓、學校、醫(yī)院等公益性資產作為資本注入融資平臺公司，將土地注入融資平臺公司必須經過法定的出讓或劃撥程序，政府及其融資平臺通過信托等“影子銀行”取得資金的方式將大大受到限制，對部分已經投資在建或建成的BT項目的回購資金的落實可能存在一些影響，尤其是經濟基礎相對比較薄弱、政府財政收入規(guī)模較小而近幾年基礎設施建設融資規(guī)模很大的地區(qū)，對這些地區(qū)的BT項目，投資人要盡早與當地政府和融資平臺公司進行溝通，確認其下一步落實資金的方案。

投資違規(guī)BT項目可能面臨合同無效的重大風險。463號文的基礎是《預算法》，根據《預算法》的規(guī)定，政府性債務借入及償還均應納入預算管理。文件要求BT必須根據項目建設規(guī)劃、償債能力等，合理確定建設規(guī)模，落實分年資金償還計劃。投資違反463號文規(guī)定的BT項目所簽訂的投資合同或承包合同，實際上違反了《預算法》?！额A算法》的相關規(guī)定應屬《合同法》第五十二條第（五）款和《合同法解釋（二）》第14條所確認的效力性強制性規(guī)定，違反預算法的合同可能被認定為無效，投資人和承建人可能面臨合同無效的重大風險。

對BT項目回購擔保方式加以規(guī)范，項目談判難度增加。由于文件明確地方政府不得為其他單位或企業(yè)的回購（BT）協(xié)議提供擔保，同時也規(guī)定地方政府不得授權融資平臺公司承擔土地儲備職能和進行土地儲備融資，作為BT項目投資人要想取得更加規(guī)范、有效的回購擔保，防范投資風險必將面臨更大的談判難度，面對誘人的項目和不可控的政策性風險，投資人將很難抉擇。

BT項目得到規(guī)范，長期看有利于降低未來項目的回購風險，提高項目質量。從長期來看，463號文將使地方政府隱形債務顯性化，原有債務的保障程度有所提高，地方政府對于新增債務規(guī)模的控制得到加強，化解了投資人對地方政府債務不斷累積的長期擔憂，也將使BT項目的建設規(guī)劃、償債能力、合理確定建設規(guī)模，落實分年資金償還計劃，這些都將使BT投資得到進一步規(guī)范，有利于降低未來項目的回購風險，提高項目質量。

新政下投資BT項目需要采取的風險防范措施

認真進行項目調查摸底，嚴格審查立項審批手續(xù)的合法性。主要是審查項目規(guī)劃、立項等審批手續(xù)的合法性，重點是當地人大關于以BT方式建設此項目并將回購資金納入同期財政預算的決議，關注BT項目回購是否落實分年度資金償還計劃，融資平臺公司注資的土地使用權是否依法取得，并繳納土地出讓價款等。另外，還要分析論證該項目按照 BT 模式運行的客觀可行性，是否符合國家產業(yè)政策和區(qū)域戰(zhàn)略布局，是否屬于國家扶持發(fā)展的公益性項目等。

詳盡了解政府財政經濟實力及基礎，確保政府及其融資平臺有回購能力。BT投資風險防范最終都歸結為一點，即地方政府及其融資平臺是否有足夠的錢按約履行回購義務。一方面簽訂 BT 項目建設合同前盡可能充分了解當地政府的財政資金收支狀況及地方經濟基礎，對于財政資金貧乏、經濟基礎薄弱、發(fā)展?jié)摿Σ淮?、行政級別低下和外部支援短缺的地方政府或融資平臺，應盡量減少合作。從投資人自身的角度講，投資是要講回報的，最起碼不能有大風險，因此投資BT有時候要“嫌貧愛富”，就像銀行愿意給大企業(yè)貸款一樣，應該把視線主要聚焦在經濟發(fā)達、地方政府財力雄厚、市場機制比較健全的地區(qū)。另外，還要看地方政府融資平臺的情況，評估其資產實力，梳理和分析其正在履約和報批項目，關注其過往項目的回購情況。

注重審核合同內政府回購擔保承諾，爭取列入多重切實可行回購承諾。由于463文件明確地方政府不得為其他單位或企業(yè)的回購（BT）協(xié)議提供擔保，所以今后BT項目的回購擔保更多需要通過其他形式實現(xiàn)，如實物資產抵押、金融機構擔保等。同時由于地方政府不得授權融資平臺公司承擔土地儲備職能和進行土地儲備融資，融資平臺公司很難用自己的土地使用權提供擔保，但可以由當地承擔土地儲備職能公司提供擔保。以上擔保方式可以單列也可以重置，盡量爭取多重擔保承諾，以確?；刭忥L險得到最大程度的化解。

談判中爭取更加有利的合同條款，防范或然法律風險。在談判簽約過程中，對有利于投資人的各項承諾、保證及優(yōu)惠條件要及時記載并要求寫入合同，可以適當引入保險條款，通過保險機構轉化部分風險。尤其在糾紛管轄約定上，要盡力爭取約定有利于保護投資人權力的司法機關，比如投資人所在地法院，避免當地政府的行政干預和阻撓。

引入聯(lián)合投資人，分攤風險，保障項目實施過程中資金供應到位。在新的政策環(huán)境下，BT投資人通過抱團方式是化解風險的較好辦法，一方面可以分攤投資風險，確保在不利情況下投資人可以協(xié)同維權；另一方面，通過引入聯(lián)合投資方，可以降低投資人自身的籌資難度，保障項目資金供應的及時到位。在這方面，BT投資人可以借鑒一些大房地產開發(fā)商的經驗，在可行的情況下可以向BT項目所在地的地方商業(yè)銀行、城市銀行貸款或將其引入為聯(lián)合投資方，并且通過合同約定資金斷頓的違約責任，明晰合作各方的責任與義務，做到利益共享、風險共擔。

（摘自《施工企業(yè)管理》雜志2013第4期   作者/許海峰）