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招標投標中的“責(zé)任歸屬”如何設(shè)定
最近獲悉,某地一次招標,在發(fā)布招標文件后,距離開標僅幾天時,招標文件中的采購需求被修改了,而且開標時間照常進行。
暫且不論此事程序上的差錯。此事引發(fā)本文的另一層思考是,人們對于招標文件法律效力的敬畏意識再次被激發(fā)出來。這是一個重要問題,對于重要問題,反復(fù)討論并不為過。
招標投標中的具體法律行為有招標行為、投標行為和確定中標人發(fā)出中標通知書的行為。它們的法律性質(zhì)歸屬問題一直是學(xué)界爭論的焦點。在政府采購領(lǐng)域,這個問題也承受著廣泛的關(guān)注。上述招標操作中的責(zé)任斷定就在此問題調(diào)整之列。
南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒曾撰文就招標投標中上述行為法律性質(zhì)歸屬問題進行過闡述,指出招標是要約邀請,投標是要約,而確定中標人發(fā)出中標通知書是承諾。
何的理論依據(jù)是,招標的直接目的在于邀請投標人投標,而不是直接與受邀請人簽訂合同,投標人投標之后也并不意味著肯定是訂立合同者。而投標則符合要約的所有條件,表現(xiàn)在投標人投標具有與招標人締結(jié)合同的主觀目的,在投標文件發(fā)出后的投標有效期內(nèi),投標人不得隨意修改投標文件的內(nèi)容和撤回投標文件等等。中標通知書是承諾的觀點支持在于,采購機構(gòu)一旦宣布確定中標人并向其發(fā)出中標通知書,就是招標人接受該投標人的要約意思表示。
何紅鋒認為,按照此種方法來確定三種行為的法律性質(zhì),招標人可以拒絕所有投標重新招標、投標時應(yīng)繳納一定數(shù)額的保證金或履約保證金等規(guī)定就有了合理的法律解釋。
不過,另有人持相反的觀點。他們認為,招標是招標人希望與供應(yīng)商訂立合同的一種意識表示,就是人們所說的要約。因為招標文件的編寫是經(jīng)過慎重考慮的,是明確的,且規(guī)定了投標有效期即規(guī)定了承諾的期限,投標行為按照招標文件嚴格進行,不得任意更改等等。而投標人的投標行為即為承諾,因為投標人做出投標行為代表他事實上已經(jīng)接受了招標文件中規(guī)定的一系列條款,是同意要約的意識表示。
一篇《招標公告是要約》的網(wǎng)文發(fā)出了另一種呼聲:在某種特定的條件下招標行為可以被視為要約。例如,招標文件中規(guī)定使用最低評標價法進行評標,那么在達到規(guī)定技術(shù)標準的前提之下,報價最低的供應(yīng)商只能有一家,也就是說,可以簽訂合同的對象是限定的。此種情況下,報價最低的供應(yīng)商的投標就是承諾。
國際關(guān)系學(xué)院長劉慧認為,其實所有的爭論都是為了一個結(jié)論,即在供應(yīng)商進行投標的時候,招標人是否要受合同的約束。在招標是要約邀請的情況下,投標階段屬于投標人的要約行為,招標人在做出承諾之前不受合同約束,一旦廢標或者重新招標,并不存在所謂的違約責(zé)任。
按照這種說法,文章開頭所提的采購中心的做法只是違背了招標程序,而與招標的法律性質(zhì)并無沖突。但是,如果招標就是要約的話,投標人在做出投標行為時,合同已經(jīng)成立,招標人和投標人雙方都開始受合同的約束,招標人不能再任意廢標,否則要承擔(dān)締約過失責(zé)任。這樣,采購中心就要對所有投標人負合同的違約責(zé)任了。
在采訪過程中,劉慧和何紅鋒都是第一種觀點的堅定擁護者。而且目前的法學(xué)界,似乎把更多的支持都給了第一種觀點。在此討論的意義不在于判斷是非、封冠加冕,而是希望通過觀點的碰撞生成更多智慧的火花,讓責(zé)任的歸屬更加明確,也讓法律更加完善。只有這樣,實踐才能獲得更多的指導(dǎo),具體行為才能找到理論依據(jù),政府采購事業(yè)在前進的途中才不會孤木難支、孤舟難行。泛普軟件-建筑工程項目管理系統(tǒng)
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