建筑企業(yè)施工工期風(fēng)險(xiǎn)探究

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【摘要】工期風(fēng)險(xiǎn)是施工企業(yè)的常見風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)加強(qiáng)管理。本文主要就進(jìn)度計(jì)劃的性質(zhì),工期糾紛的依據(jù),自由時(shí)差的使用,有關(guān)文件的效力以及合同語言和完備性進(jìn)行了深入的論述。工期風(fēng)險(xiǎn)作為施工企業(yè)重要的風(fēng)險(xiǎn)源,與企業(yè)對其中法律問題的認(rèn)識(shí)不足有關(guān)。本文提出了一些自己的觀點(diǎn)。 

【關(guān)鍵詞】工期； 風(fēng)險(xiǎn)； 法律  前言  施工企業(yè)的弱勢地位使其在這一爭議中先天地要面臨更大的風(fēng)險(xiǎn)。其實(shí)，施工企業(yè)也十分清楚自己所面臨的風(fēng)險(xiǎn)，也千方百計(jì)地試圖規(guī)避，但很多時(shí)候卻總是事與愿違，究其原因，恐怕與施工企業(yè)在一些司空見慣的細(xì)節(jié)上沒有進(jìn)行認(rèn)真研究有關(guān)。本文針對施工中一些常見的做法從法律視角展開討論，可供同行參考借鑒。  1 施工進(jìn)度計(jì)劃的性質(zhì)問題分析  施工前（投標(biāo)時(shí)），要向甲方提供施工進(jìn)度計(jì)劃，這幾乎是一種常識(shí)。施工企業(yè)工期管理中最重要的依據(jù)之一就是施工進(jìn)度計(jì)劃，一般的合同條件中都會(huì)要求承包商向業(yè)主（工程師）提供施工進(jìn)度計(jì)劃，如《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》10.1 條要求承包商按時(shí)提交施工進(jìn)度計(jì)劃供工程師確認(rèn)。但這種確認(rèn)并不意味著施工進(jìn)度計(jì)劃成為合同組成部分，大多數(shù)合同條件都不把施工進(jìn)度計(jì)劃列為合同的組成文件（示范文本也沒有），然而，一旦出現(xiàn)糾紛，工程師確認(rèn)的進(jìn)度計(jì)劃幾乎無一例外地作為處理糾紛的重要依據(jù)，這幾乎就是一種行業(yè)習(xí)慣。對施工進(jìn)度計(jì)劃的這種奇怪定位實(shí)是一種無奈，因?yàn)槭┕ぶ胁豢赡車?yán)格按事先訂下的計(jì)劃執(zhí)行，若把施工進(jìn)度計(jì)劃列入合同，就必須嚴(yán)格執(zhí)行，否則就是違約，這顯然過于剛性，不利于維護(hù)合同的嚴(yán)肅性，同時(shí)也會(huì)造成更多的糾紛。因此，施工進(jìn)度計(jì)劃不作為合同的組成部分有其合理性，但合同當(dāng)事人特別是承包商應(yīng)視其為準(zhǔn)合同條件。所謂準(zhǔn)合同條件可以理解為比正式合同更具有彈性的一種約定。施工企業(yè)應(yīng)重視并自覺維護(hù)進(jìn)度計(jì)劃的嚴(yán)肅性。  2 工期糾紛的證據(jù)分析研究  打官司或者糾紛的協(xié)商解決都需要用證據(jù)，工期糾紛的證據(jù)有其自身特點(diǎn)，工期糾紛的舉證呈現(xiàn)發(fā)包人相對容易、承包人比較困難的格局。雙方認(rèn)可的書證是工期糾紛中最有效證據(jù)之一，工期簽證就是這種證據(jù)。根據(jù)舉證責(zé)任分配規(guī)則，發(fā)包人提起工期延誤索賠，只需證明對方的實(shí)際施工時(shí)間長于合同約定的施工時(shí)間，因而只需提供雙方簽訂的施工合同和四方蓋章的竣工驗(yàn)收報(bào)告即可，這兩個(gè)文件的提供不會(huì)有什么困難。而承包人的工期索賠還必須提供經(jīng)發(fā)包人同意的工期簽證，在實(shí)踐中，承包人的證據(jù)除事實(shí)證據(jù)外往往系承包人單方制作，未得到發(fā)包人的認(rèn)可。這樣一來，承包人就不得不提供鑒定結(jié)論作為證據(jù)，因而不得不申請人民法院就工期順延的天數(shù)委托鑒定，且不說承包人需預(yù)交鑒定費(fèi)用等訴訟成本，僅僅鑒定本身就可能因工程隱蔽，承包人資料不全等原因無法得出符合承包人預(yù)期的鑒定結(jié)論，承包人面臨的工期風(fēng)險(xiǎn)將大大增加。因此，工期簽證的即時(shí)取得應(yīng)作為承包商工期管理的重點(diǎn)。工期簽證要強(qiáng)調(diào)“書面、及時(shí)、細(xì)致”?！督ㄔO(shè)工程施工。合同（示范文本）》通用條款 13.2 約定“承包人在 13.1 款情況（工期延誤的情況）發(fā)生后 14 天內(nèi)，就延誤的工期以書面形式向工程師提出報(bào)告”。這里，報(bào)告的回執(zhí)上應(yīng)有工程師的簽收時(shí)間及簽字。及時(shí)提出工期索賠報(bào)告，許多證據(jù)都還清晰，相關(guān)當(dāng)事人也能證明事件的發(fā)生。報(bào)告中對損失的估計(jì)應(yīng)細(xì)致，有時(shí)雖然表面看來只是幾天損失，但這幾天的拖延帶來的相關(guān)損失也應(yīng)充分估計(jì)并在報(bào)告中充分體現(xiàn)。即使工程師不同意或不完全同意該索賠，也可為承包人贏得調(diào)整的時(shí)間，而且也為可能發(fā)生的仲裁或訴訟積累一些資料、證據(jù)。  3 對自由時(shí)差的使用分析  在承包商提交工程師認(rèn)可的施工進(jìn)度計(jì)劃中，非關(guān)鍵線路上的工序都會(huì)含有自由時(shí)差。自由時(shí)差理應(yīng)被視為承包商為自己留出的機(jī)動(dòng)時(shí)間，是否使用自由時(shí)差理應(yīng)被視為承包商的權(quán)利。實(shí)踐中，“被延誤的工作應(yīng)是處于施工進(jìn)度計(jì)劃關(guān)鍵線路上的工作內(nèi)容”被認(rèn)為是工期索賠的要件之一，非關(guān)鍵工序的延誤不會(huì)得到工期索賠，即發(fā)包人也有支配自由時(shí)差的權(quán)利。這種處理方式已成為行業(yè)慣例?；谝陨戏治?，承包商應(yīng)高度重視這種行業(yè)慣例所帶來的影響，可以有兩條途徑處理自由時(shí)差。其一，在合同中明確約定自由時(shí)差的支配權(quán)利；其二，在提交的進(jìn)度計(jì)劃中充分評(píng)估發(fā)包人使用自由時(shí)差的可能性及其后果，并提出相應(yīng)的措施，至少應(yīng)為協(xié)商留出余地。  4 相關(guān)文件的法律效力問題分析  具體處理工期糾紛的相關(guān)法律文件主要涉及《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款（以下簡稱《示范文本》）、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》）、《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）等。施工合同是合同當(dāng)事人必須遵守的權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，只要寫入合同且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，該協(xié)議內(nèi)容對合同當(dāng)事人具有約束作用，在仲裁或訴訟過程中可以直接適用?！督忉尅穼儆谒痉ń忉專钦浇忉尩囊环N，“指最高司法機(jī)關(guān)在適用法律過程中如何具體應(yīng)用法律或?qū)⒎蛇m用于某一案件時(shí)所作的解釋。前者對下級(jí)司法機(jī)關(guān)有普遍約束力，后者只對該案件有效。”該《解釋》是在司法實(shí)踐中具有普遍約束力的法律文件，司法審判中可以直接適用?！掇k法》的發(fā)布部門為建設(shè)部和財(cái)政部，級(jí)別較低，按《立法法》相關(guān)規(guī)定，該《辦法》只屬于部門規(guī)章。若想直接適用《辦法》的有關(guān)規(guī)定，就必須在合同中直接引用。目前，發(fā)包方往往處于強(qiáng)勢地位，《示范文本》、《解釋》和《辦法》的有關(guān)規(guī)定（如進(jìn)度款、預(yù)付款、開、竣工時(shí)間等規(guī)定）對保護(hù)承包商利益是有積極作用的，但由于《辦法》的立法級(jí)別較低，承包商不能想當(dāng)然地認(rèn)為《辦法》的有關(guān)規(guī)定在任何情況下都適用，必須認(rèn)真學(xué)習(xí)掌握相關(guān)文件的精神實(shí)質(zhì)，重視合同的簽訂與管理，這樣才能有效保護(hù)自身的合法利益。  5 合同語言的模糊性和合同的非完備性分析  合同是當(dāng)事各方之間最根本的法律文件，一定要字斟句酌，避免產(chǎn)生歧義而出現(xiàn)鉆空子的機(jī)會(huì)或誤解。例如合同中關(guān)于趕工獎(jiǎng)往往有這樣的約定“某月某日竣工，提前一天獎(jiǎng)勵(lì)若干，遲延一天罰款若干”。這樣的約定看似普通，但也暗含風(fēng)險(xiǎn)。原因顯而易見，承包商的初衷可能是非己方原因的延誤應(yīng)該順延工期，取得趕工獎(jiǎng)或不被罰款。施工合同履行周期很長，影響工期的因素很多，若非施工方原因遲延竣工，承包商可索賠工期，處理得好索賠成功，一般不致于被罰款，但在這樣的約定下想要拿到趕工獎(jiǎng)也非易事。竣工日期顯然是超過了合同約定的“某月某日”，承包商很難證明合同簽訂時(shí)的初衷是如果非已方原因的延誤也應(yīng)該取得趕工獎(jiǎng)。這樣的細(xì)節(jié)問題還有很多，難以一一列舉。鑒于多數(shù)工程合同都是非完備合同，即事前不可能把合同執(zhí)行過程中所有可能出現(xiàn)的情況都一一羅列，并對每一種情況都規(guī)定權(quán)利、義務(wù)和處理辦法。導(dǎo)致不完備合同的原因很多，不能盡數(shù)避免，很多不完備合同條款表現(xiàn)為語言歧義，但背后的原因卻是沒有預(yù)見到可能出現(xiàn)的一些特殊情況。要完全預(yù)見所有特殊情況是不可能的，但合同當(dāng)事人也不是無計(jì)可施。一些大企業(yè)為檢查信息系統(tǒng)的安全性，往往委托黑客進(jìn)行攻擊。這里完全可以借鑒這種做法，可以專門請員工就合同文件“鉆空子”，并給予獎(jiǎng)勵(lì)，發(fā)現(xiàn)問題后及時(shí)補(bǔ)正。語言的模糊性是導(dǎo)致不完備合同的原因之一，只要稍加注意，一般性的語言問題是可以避免的。  6 結(jié)語  工期是個(gè)硬指標(biāo)，倍受業(yè)主、監(jiān)理工程師的關(guān)注；同時(shí)，影響工期的因素十分復(fù)雜，也促使工期成為爭議的焦點(diǎn)。要管好工期風(fēng)險(xiǎn)就必須在細(xì)節(jié)上下功夫，結(jié)合相關(guān)文件，深入理解管理的目標(biāo)及其實(shí)現(xiàn)的途徑，全面識(shí)別這些常見做法中所暗藏的風(fēng)險(xiǎn)，并通過合同、技術(shù)措施等手段化解。  參考文獻(xiàn)  [1]全國造價(jià)工程師執(zhí)業(yè)資格考試委員會(huì).工程造價(jià)計(jì)價(jià)與控制[m].北京：中國計(jì)劃出版社，2006：301-302.  [2]王卓甫，簡迎輝.工程項(xiàng)目管理模式與創(chuàng)新[m].北京：中國水利水電出版社，2006：28-30.