“施工掛靠”現(xiàn)行法律之禁止性規(guī)定

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“施工掛靠”現(xiàn)行法律之禁止性規(guī)定

　　我國《合同法》、《建筑法》和《招投標法》等并沒有明確界定建設工程“施工掛靠”行為。最早涌現(xiàn)“掛靠”的法律術語是最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干題目的意見》，其第43條規(guī)定“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人”，該規(guī)定不僅從程序上明確“掛靠”和“被掛靠”的訴訟主體地位，也從內(nèi)涵方面明確了“掛靠”的法律性質(zhì)和法律責任。

　　何謂“施工掛靠”？掛靠是指單位或個人借用其他建筑企業(yè)名義承攬工程名目的行為。“施工掛靠”就是施工企業(yè)出借資質(zhì)。關于“出借資質(zhì)”行為，法律、法規(guī)和部分規(guī)章均對此作出了明確的禁止性規(guī)定?！督ㄖā返?6條規(guī)定，“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。”“禁止建筑施工公司超越本公司資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式答應其他單位或者個人使用本公司的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本公司的名義承攬工程。”

　　國務院頒布的《建設工程質(zhì)量治理條例》第25條規(guī)定，“施工單位應當依法取得相應等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。”“禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位答應其他單位或者個人以本單位名義承攬工程。”

　　建設部公布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)治理規(guī)定》第3條、第16條規(guī)定，“建筑業(yè)企業(yè)……取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級答應的范疇內(nèi)從事建筑運動。”“任何單位跟個人不得涂改、捏造、出借、轉讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。”

　　《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》第1條規(guī)定，“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；(三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”該《解釋》第四條同時規(guī)定，“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”