2015年監(jiān)理工程師《合同管理》知識點(diǎn)第二部分（3）

　　不應(yīng)忽視分包商的權(quán)利

　　在目前的建筑市場中，工程分包是普遍存在而必要的?！督ㄖā?、《合同法》等法律的推出，為工程分包提供了一定的行為規(guī)范和法律保障。但在實(shí)踐中，分包單位與其應(yīng)有地位和保障相距甚遠(yuǎn)，這對整個(gè)建筑市場的公平競爭與發(fā)展是不利的。

　　人們一般都認(rèn)為分包單位與建設(shè)單位沒有直接合同關(guān)系，其地位從屬于總承包單位。如果僅從建筑工程施工管理的角度講，這樣的認(rèn)識應(yīng)是確切的。但是隨著建筑工程施工進(jìn)程的發(fā)展，特別是當(dāng)分包工程已經(jīng)完工，而分包工程款尚大量欠付的情況下，仍以這樣的認(rèn)識來決定分包單位的法律地位則明顯不合理，分包單位的正當(dāng)權(quán)利得不到必要的保護(hù)，往往引發(fā)糾紛。

　　對分包單位的地位怎樣看？首先，從法律上看，分包合同的簽訂必須以總承包合同中的相關(guān)約定為依據(jù)，或者是專門得到了建設(shè)單位的認(rèn)可；而從實(shí)踐中看，分包單位也往往是由建設(shè)單位指定或推薦的，總承包合同的條件分包單位必須全面接受，分包合同也必須報(bào)建設(shè)單位備案認(rèn)可。這樣的法律要求和實(shí)踐操作使各方對于自身和他方在建筑工程施工中的權(quán)利義務(wù)和作用都是明確知曉并相互承認(rèn)的，實(shí)際上已在建設(shè)單位和分包單位之間建立了具有一定實(shí)質(zhì)意義的法律關(guān)系。

　　第二，法律關(guān)于工程分包的規(guī)定其用意著重在于約束總承包單位，防止總承包單位濫用分包權(quán)而逃避各種責(zé)任，從而損害建設(shè)單位的利益。那么法律的效用自然就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在防止總承包單位濫用權(quán)利逃避責(zé)任的行為對他人的正當(dāng)利益帶來消極的負(fù)面影響。在現(xiàn)實(shí)中不乏這樣的例子：總承包單位以墊資等種種優(yōu)惠條件獲得總承包權(quán)，轉(zhuǎn)而卻以更為苛刻的條件將部分工程分包，使風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給分包單位，自己則兩頭賺一點(diǎn)仍保持可觀的利潤。當(dāng)分包單位在施工中甚至完成分包工程后向其索討工程款時(shí)，總承包單位卻往往以建設(shè)單位尚未付款為由而拒絕，個(gè)別單位甚至已收到了建設(shè)單位的工程款仍對分包單位拒付。

　　在這種情況下，分包單位顯然處于弱者的地位，如果僅僅從分包合同中總承包單位和分包單位兩者的關(guān)系出發(fā)去處理，難以達(dá)到公正有效的目的。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，基于建設(shè)單位已事先認(rèn)可了分包合同，因此應(yīng)由建設(shè)單位與總承包單位共同向分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任，分包單位有權(quán)向其共同追索，正象前面所引用的“總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任”的法律規(guī)定一樣，這樣才稱得上對各方一視同仁的公正。

　　其三，關(guān)于建設(shè)工程折價(jià)、拍賣的優(yōu)先受償權(quán)同樣應(yīng)適用于分包單位?！逗贤ā返?86條規(guī)定這項(xiàng)權(quán)利由承包人享有，當(dāng)發(fā)包人未依約支付價(jià)款且經(jīng)催告無效后承包人可行使該項(xiàng)權(quán)利。理論上有一種權(quán)威的解釋稱承包單位承包了工程施工任務(wù)后就直接取得了該工程的法定抵押權(quán)，在此基礎(chǔ)上自然也就享有優(yōu)先受償權(quán)。在這些規(guī)定和解釋中，都沒有將總承包和分包作出區(qū)分，顯然是把分包單位包括其中的。

　　作為建設(shè)單位，當(dāng)建設(shè)工程趨于完工，房屋等建筑物所有權(quán)逐漸形成時(shí)，這其中就包含了分包單位投入的人工、材料和技術(shù)，在這些投入沒有得到應(yīng)有的工程價(jià)款時(shí)，相應(yīng)的建筑物所有權(quán)顯然不應(yīng)不受任何法律限制地歸屬于建設(shè)單位。對此，分包單位應(yīng)該獲得《合同法》所規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)。

　　審計(jì)結(jié)論能改變合同定價(jià)嗎？

　　1998年10月，被告（某市興隆大酒店）向社會(huì)招標(biāo)裝修工程，先后有三家裝修公司投標(biāo)。原告（某市佳麗裝飾有限公司）也參與了投標(biāo)，在投標(biāo)書上報(bào)價(jià)裝修款一欄中提出：“裝修款不超過100萬元”。后原告中標(biāo)。原被告雙方于1999年2月初協(xié)商定約，并簽訂了一份工程承包合同書，約定：原告對被告的酒店的裝修工程實(shí)行設(shè)計(jì)、施工、材料、質(zhì)量、工期總承包，裝修工程應(yīng)于1999年8月底完成。合同第3條規(guī)定：“裝修款暫定100萬元，具體預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意，并經(jīng)市建設(shè)銀行審核，一次性包死不變。”合同簽訂后，被告向原告支付了30萬元預(yù)付款，原告便開始購料施工。1999年3月初，原告向被告提出因?yàn)槟承┭b修項(xiàng)目調(diào)整及材料漲價(jià)等原因，工程造價(jià)應(yīng)提高至300萬元。被告予以拒絕，雙方為此發(fā)生爭議，原告便中止了裝修工程。同年4月底，雙方達(dá)成協(xié)議，將裝修款定為200萬元，并請市建設(shè)銀行進(jìn)行了審核。原被告雙方及建設(shè)銀行在價(jià)款協(xié)議書上簽字。

　　1999年10月底，原告裝修工程結(jié)束，經(jīng)驗(yàn)收后，被告同意接受。該酒店很快開業(yè)，但被告拒絕支付170萬元的工程款。其理由是裝修款實(shí)際超出原投標(biāo)書和合同規(guī)定的價(jià)款的一倍，由于該酒店屬于國有，應(yīng)當(dāng)經(jīng)審計(jì)部門對工程款進(jìn)行審計(jì)。1999年11月初，該市審計(jì)局對該工程項(xiàng)目進(jìn)行了審計(jì)，審計(jì)結(jié)論提出沒有發(fā)現(xiàn)違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的問題，但工程款按市價(jià)計(jì)算過高。被告提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)審計(jì)機(jī)關(guān)的意見降低工程款50萬元，并認(rèn)為原告遲延完成工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。雙方又發(fā)生爭議，經(jīng)長達(dá)一年的協(xié)商，不能達(dá)成一致的意見，原告便于2000年12月向法院提起訴訟，請求被告支付工程款；被告認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)書、合同規(guī)定和審計(jì)意見來確定工程款，并提起反訴，要求原告承擔(dān)遲延交付工程的責(zé)任。

　　本案在一審法院審理中形成了三種不同的意見，一種觀點(diǎn)認(rèn)為：本案中三方最終簽定的價(jià)款協(xié)議書規(guī)定價(jià)款為200萬元，被告應(yīng)當(dāng)按照該協(xié)議支付價(jià)款；但由于原告遲延交付工程，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)書、合同規(guī)定和審計(jì)意見來確定工程款，是合理的。該工程款確實(shí)顯失公平，法院有權(quán)予以調(diào)整。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在工程款發(fā)生爭議的情況下，應(yīng)當(dāng)由法院指定鑒定人，對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，最終依據(jù)鑒定結(jié)論來確定價(jià)款。一審法院最后采納第三種意見，指定該市某鑒定機(jī)構(gòu)對該工程裝修款進(jìn)行鑒定。該鑒定機(jī)構(gòu)按照市價(jià)計(jì)算，認(rèn)定工程款為150萬元。法院最終認(rèn)定了該鑒定結(jié)論，判決被告應(yīng)當(dāng)向原告再支付120萬元工程款，同時(shí)，按照合同第5條關(guān)于“甲方應(yīng)當(dāng)向乙方按期交付工程，每遲延一天應(yīng)當(dāng)按工程總價(jià)款的千分之一支付違約金”規(guī)定，一審法院認(rèn)定原告應(yīng)向被告支付9萬元違約金。

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