2015年招標(biāo)師《法律法規(guī)與政策》：法規(guī)體系的構(gòu)成

2015招標(biāo)師考試將在11月1日-2日進(jìn)行，廣大考生要抓緊時間復(fù)習(xí)備考，網(wǎng)校為大家提供了招標(biāo)采購法律法規(guī)與政策的輔導(dǎo)資料，供大家學(xué)習(xí)參考。

招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)與政策體系的構(gòu)成

我國從20世紀(jì)80年代初開始在建設(shè)工程領(lǐng)域引入招標(biāo)投標(biāo)制度。2000年1月1日《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》(以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》)實施，標(biāo)志著我國正式確立了招標(biāo)投標(biāo)的法律制度。其后，國務(wù)院及其有關(guān)部門陸續(xù)頒布了一系列招標(biāo)投標(biāo)方面的規(guī)定，地方人民政府及其有關(guān)部門也結(jié)合本地的特點和需要，相繼制定了招標(biāo)投標(biāo)方面的地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，使我國的招標(biāo)投標(biāo)法律制度逐步完善，形成了覆蓋全國各領(lǐng)域、各層級的招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)與政策體系(以下簡稱“招標(biāo)投標(biāo)法律體系”)。

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，不僅在工程建設(shè)的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、重要設(shè)備和材料采購等領(lǐng)域?qū)嵭斜仨氄袠?biāo)制度，而且在政府采購、機(jī)電設(shè)備進(jìn)口以及醫(yī)療器械藥品采購、科研項目服務(wù)采購、國有土地使用權(quán)出讓等方面也廣泛采用招標(biāo)方式。此外，在城市基礎(chǔ)設(shè)施項目、政府投資公益性項目等建設(shè)領(lǐng)域，以招標(biāo)方式選擇項目法人、特許經(jīng)營者、項目代建單位、評估咨詢機(jī)構(gòu)及貸款銀行等，已經(jīng)成為招標(biāo)投標(biāo)法律體系中規(guī)范的重要內(nèi)容。

招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)與政策體系的構(gòu)成

“招標(biāo)投標(biāo)法律體系”，是指全部現(xiàn)行的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的法律法規(guī)和政策組成的有機(jī)聯(lián)系的整體。就法律規(guī)范的淵源和相關(guān)內(nèi)容而言，招標(biāo)投標(biāo)法律體系的構(gòu)成可分為：

(1) 按照法律規(guī)范的淵源劃分

招標(biāo)投標(biāo)法律體系由有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件構(gòu)成。

1)法律，由全國人大及其常委會制定，通常以國家主席令的形式向社會公布，具有國家強(qiáng)制力和普遍約束力，一般以法、決議、決定、條例、辦法、規(guī)定等為名稱。如《招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)等。

2)法律，包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)

行政法規(guī)，由國務(wù)院制定，通常由總理簽署國務(wù)院令公布，一般以條例、規(guī)定、辦法、實施細(xì)則等為名稱。如我國正在制定的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》將是招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的一部行政法規(guī)。

地方性法規(guī)，由省、自治區(qū)、直轄市及較大的市(省、自治區(qū)政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市)的人大及其常委會制定，通常以地方人大公告的方式公布，一般使用條例、實施辦法等名稱，如《北京市招標(biāo)投標(biāo)條例》。

3)規(guī)章，包括國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。

國務(wù)院部門規(guī)章，是指國務(wù)院所屬的部、委、局和具有行政管理職責(zé)的直屬機(jī)構(gòu)制定，通常以部委令的形式公布，一般使用辦法、規(guī)定等名稱。如《工程建設(shè)項目勘察設(shè)計招標(biāo)投標(biāo)辦法》(國家發(fā)展改革委令第2號)、《工程建設(shè)項目招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)資格認(rèn)定辦法》(建設(shè)部令第154號)等。

地方政府規(guī)章，由省、自治區(qū)、直轄市、省政府所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的主要城市的政府規(guī)定，通常以地方人民政府令的形式發(fā)布，一般以規(guī)定、辦法等為名稱。如北京市人民政府制定的《北京市工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(北京市人民政府令2001年第89號)。

4)行政規(guī)范性文件。是各級政府及其所屬部門和派出機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章制定的具有普遍約束力的具體規(guī)定。如《國務(wù)院辦公廳印發(fā)國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工意見的通知》(國辦發(fā)【2000】34號)，就是依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第7條的授權(quán)作出的有關(guān)職責(zé)分工的專項規(guī)定;《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動的若干意見》(國辦發(fā)【2004】56號)則是為貫徹實施《招標(biāo)投標(biāo)法》，針對招投標(biāo)領(lǐng)域存在的問題從七個方面作出具體規(guī)定。

按照法律規(guī)范內(nèi)容的相關(guān)性劃分

招標(biāo)投標(biāo)法律體系包括兩個方面：一是招標(biāo)投標(biāo)專業(yè)法律規(guī)范;二是相關(guān)法律規(guī)范。

1)招標(biāo)投標(biāo)專業(yè)法律規(guī)范，即專門規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動的法律、法規(guī)、規(guī)章及有關(guān)政策性文件。如《招標(biāo)投標(biāo)法》、國家發(fā)展改革委等有關(guān)部委關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)的部門規(guī)章，以及各省、自治區(qū)、直轄市出臺的關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)的地方性法規(guī)和政府規(guī)章等。

2)相關(guān)法律規(guī)范。由于招標(biāo)投標(biāo)屬于市場交易活動，因此必須遵守規(guī)范民事行為、簽訂合同、履約擔(dān)保等采購活動的《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)，《合同法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)等。另外，如有關(guān)工程建設(shè)項目方面的招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)遵守《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》(國務(wù)院令第279號)、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》(國務(wù)院令第393號)、《建筑工程施工許可管理辦法》(建設(shè)部令第91號)的相關(guān)規(guī)定等。

招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)與政策體系的效力層級

由于招標(biāo)投標(biāo)方面的法律規(guī)范比較多，具體執(zhí)行有關(guān)規(guī)定時需注意效力層級問題。

(1)縱向效力層級

按照《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)的規(guī)定。在我國法律體系中，憲法具有最高的法律效力，其后依次是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。在招標(biāo)投標(biāo)法律體系中，《招標(biāo)投標(biāo)法》是招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的基本法律，其他有關(guān)行政法規(guī)、國務(wù)院決定、各部委規(guī)章以及地方性法規(guī)和規(guī)章都不得同《招標(biāo)投標(biāo)法》相抵觸。國務(wù)院各部委制定的部門規(guī)章之間具有同等法律效力，在各自權(quán)限范圍內(nèi)施行。省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)的效力層級高于當(dāng)?shù)卣贫ǖ囊?guī)章。如《北京市招標(biāo)投標(biāo)條例》的法律效力高于《北京市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)督管理規(guī)定》(北京市人民政府令第122號)。

(2)橫向效力層級

按照《立法法》規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。”也就是說，同一機(jī)關(guān)制定的特別規(guī)定的效力層級高于一般規(guī)定。因此，在同一層級的招標(biāo)投標(biāo)法律規(guī)范中，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)適用特別規(guī)定。如合同法對合同訂立程序、要約與承諾、合同履行等方面均作出了一般性的規(guī)定;招標(biāo)投標(biāo)法對于招標(biāo)投標(biāo)程序、選擇中標(biāo)人、簽訂合同等方面也做出了一些特別規(guī)定。招標(biāo)投標(biāo)活動要遵守合同法的基本原則，更要執(zhí)行招標(biāo)投標(biāo)法中有關(guān)特別規(guī)定，嚴(yán)格按照招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的程序和具體要求，簽訂中標(biāo)合同。

(3)時間序列效力層級

從時間序列看，按照《立法法》的規(guī)定，“同一機(jī)關(guān)規(guī)定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。”也就是說，同一機(jī)關(guān)新規(guī)定的效力高于舊規(guī)定。如按照國家發(fā)展計劃委員會等七部委與2001年聯(lián)合制定的《評標(biāo)委員會和評標(biāo)方法暫行規(guī)定》(國家計委令第12號)規(guī)定，評標(biāo)委員會推薦的中標(biāo)候選人應(yīng)當(dāng)限定在1至3人，并標(biāo)明順序。使用國有資金投資或者國家融資的項目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人;排名第一的中標(biāo)候選人放棄或其他原因不能簽訂合同的，可以按照順序依次確定排名第二的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。國家發(fā)展改革委等七部委2003年聯(lián)合制定了《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》(國家發(fā)改委令第30號)，將上述按照排名順序確定中標(biāo)人的強(qiáng)制性規(guī)定的適用范圍擴(kuò)大到了全部依法必須招標(biāo)的施工項目。根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則，所有依法必須招標(biāo)項目的施工招標(biāo)都必須執(zhí)行2003年的新規(guī)定。

(4)特殊情況處理原則

我國是一個法制統(tǒng)一的中央集權(quán)國家，法律體系原則上是統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的。但是，由于立法機(jī)關(guān)比較多，如果立法部門之間缺乏必要的溝通與協(xié)調(diào)，難免會出現(xiàn)一些規(guī)定不一致的情況。在招標(biāo)投標(biāo)活動遇到此類特殊情況時，依據(jù)《立法法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照如下原則處理：

1)法律之間對同一事項新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人大常委會裁決;

2)地方性法規(guī)、規(guī)章新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機(jī)構(gòu)裁決;

3)地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見。國務(wù)院認(rèn)為適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定;認(rèn)為適用部門意見，應(yīng)當(dāng)提請全國人大常委會裁決;

4)部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。