施工合同法律風(fēng)險及防范

申請免費試用、咨詢電話：400-8352-114

　　建設(shè)工程施工合同，是指承包人完成工程的建筑安裝工作，發(fā)包人驗收后接受該工程并支付支付工程價款的合同。施工合同法律風(fēng)險防范，是企業(yè)全面風(fēng)險管理的重要環(huán)節(jié)。本文從承包商的角度，對施工合同常見法律風(fēng)險及防范進行闡述。

　　一、工程招投標和合同簽訂階段的法律風(fēng)險及防范

　　通過招標投標，是目前施工企業(yè)承攬工程的主要方式，但也是目前我國違法犯罪現(xiàn)象發(fā)生較多的領(lǐng)域。

　　1、在招標階段，施工企業(yè)作為潛在投標人，在獲取招標信息后，首先需認真準備資格預(yù)審文件，在資格預(yù)審?fù)ㄟ^后要仔細分析招標文件和考察投標項目。招標階段，潛在投標人的主要法律風(fēng)險有：(1)招標項目虛假或者不具備招標基本條件：對招標范圍作不實宣傳，甚至招標項目可能根本不存在;招標范圍和規(guī)模屬于國家限制投資的，未經(jīng)投資主管部門審批;招標項目沒有相應(yīng)的資金，且資金來源沒有落實。(2)招標人主體不合法：招標人沒有依法登記，不是法人或者其他組織;招標人既不是建設(shè)單位又不是其委托的招標代理機構(gòu)，對招標項目沒有處分權(quán)。(3)招標人規(guī)避招標或者擅自改變招標方式：如將必須招標的項目化整為零，或者將必須公開招標的項目實現(xiàn)邀請招標，其主要目的是逃避監(jiān)管。(4)招標文件有歧視性內(nèi)容：如違反《招標投標法》規(guī)定，要求或者標明特定生產(chǎn)供應(yīng)者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容;違法限制或者排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人或者其他組織參加投標。(5)招標文件不完整、不準確：招標文件對評標標準表述不明確;招標文件中沒有擬簽訂合同的主要條款;對現(xiàn)場條件、技術(shù)要求和報價規(guī)定有遺漏或者相沖突甚至矛盾。(6)虛假招標，明招暗定。

　　施工企業(yè)在獲得招標信息后，首先要審查招標項目的真實性和合法性，包括該項目目前處于哪個階段、已經(jīng)過哪些審批等，并應(yīng)到項目實施地點實地考察。虛假的或者違規(guī)的項目，毫無疑問會給投標人帶來損失。一些人對違規(guī)項目的認識不足。違規(guī)項目在被政府獲悉后，可能隨時被叫?；蛘卟樘?，如江蘇“鐵本”項目;開發(fā)商補辦手續(xù)需要不短的時間，工期和結(jié)算將不可避免的拖延，而由于貸款不能到位，拖欠工程款也將不可避免。其次要對招標人進行資信調(diào)查，包括審查其營業(yè)執(zhí)照，有無對招標項目的處分權(quán)，資金來源及資金落實情況等。對招標人信用不佳的項目，應(yīng)勇于放棄。對需要墊資施工的項目，應(yīng)對合同條件和資金收支計劃仔細研究，謹慎決策。

　　在資格預(yù)審?fù)ㄟ^后，施工企業(yè)應(yīng)選派有經(jīng)驗的人員研究招標文件、參加現(xiàn)場踏勘和招標答疑。對現(xiàn)場條件、市場狀況和合同文件，凡是影響施工方案和投標報價的因素，都應(yīng)予以考慮。只有準確識別工程實施的條件，弄清雙方的權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險邊界，才能避開招標文件的陷阱或埋伏。

　　2、在投標階段，施工企業(yè)作為投標人，需響應(yīng)招標文件，編寫施工技術(shù)方案和確定報價，并及時遞交投標文件。投標階段的主要法律風(fēng)險有：(1)投標文件不被招標人接受：包括逾期送達的或者未送達指定地點的;未按招標文件要求密封的。(2)投標文件被視為廢標：包括無單位蓋章并無法定代表人或法定代表人授權(quán)的代理人簽字或蓋章的;未按規(guī)定的格式填寫，內(nèi)容不全或關(guān)鍵字跡模糊、無法辨認的;投標人遞交兩份或多份內(nèi)容不同的投標文件，或在一份投標文件中對同一招標項目報有兩個或多個報價，且未聲明哪一個有效，按招標文件規(guī)定提交備選投標方案的除外;投標人名稱或組織結(jié)構(gòu)與資格預(yù)審時不一致的;未按招標文件要求提交投標保證金的;聯(lián)合體投標未附聯(lián)合體各方共同投標協(xié)議的。(3)低于成本價投標。(4)弄虛作假投標：如掛靠投標。(5)串通投標：包括招標人與投標人的串通投標(如招標人在開標前開啟投標文件，并將投標情況告知其他投標人，或者協(xié)助投標人撤換投標文件，更改報價;招標人向投標人泄露標底;招標人與投標人商定，投標時壓低或抬高標價，中標后再給投標人或招標人額外補償;招標人預(yù)先內(nèi)定中標人等)和投標人之間串通投標(如投標人之間相互約定抬高或壓低投標報價;投標人之間相互約定，在招標項目中分別以高、中、低價位報價;投標人之間先進行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標人，然后再參加投標等)。

　　為防范上述風(fēng)險，投標人首先需牢記招標文件的“投標須知”規(guī)定，倒排投標工作。對施工方案的技術(shù)可行性和經(jīng)濟合理性，應(yīng)有必要的論證。投標報價要合理并有競爭性，注意不要遺漏有關(guān)項目和費用。投標技巧運用應(yīng)適當，以增加投標競爭力。嚴格按照招標文件要求，辦妥投標保函或者投標保證金。標書形成的時間和場所應(yīng)精心選擇，以防泄密。標書遞交前應(yīng)仔細檢查，避免產(chǎn)生廢標。

　　由于我國目前的招標投標尚不規(guī)范，實際運行的潛規(guī)則較多。施工企業(yè)要在本行業(yè)生存和發(fā)展，就必須遵從和適應(yīng)這些潛規(guī)則。有些規(guī)則是我國法律不禁止的，如陪標、議標，有些則是我國法律明令禁止的，如串標、圍標。施工企業(yè)身在這些游戲規(guī)則從中，應(yīng)注重自我保護。施工企業(yè)為獲取市場廣交朋友無可厚非，但俗話說得好：“沒有永遠的朋友，只有永遠的利益”。施工企業(yè)既不是這些規(guī)則的制定者，也不是這些規(guī)則的最大獲益者，沒有理由不留一手。

　　3、在評標階段，投標人主要是應(yīng)評標委員會的要求，對投標文件進行必要的澄清和修改。評標階段的主要法律風(fēng)險有：(1)評標委員會的組成不合法：主要是技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不具有法定的資格條件，或者專家總數(shù)未達到成員總數(shù)的三分之二;評標委員會成員與投標人有利害關(guān)系的未回避。(2)招標人或者評標委員會改變評標標準。(3)投標文件被評標委員會認為未實質(zhì)性響應(yīng)招標文件。(4)招標人否決所有投標。

　　在這一階段，投標人應(yīng)組織強有力的人員，回答招標人方面的質(zhì)疑。在法律允許范圍內(nèi)，盡可能收集評標相關(guān)信息，關(guān)注評標進展情況。

　　4、從招標人發(fā)出中標通知書開始，招標人和中標人進入合同談判階段。中標人應(yīng)選擇有合同談判能力和有經(jīng)驗的人為主進行合同談判。談判中應(yīng)要求對業(yè)主不及時發(fā)布指令或者批復(fù)、不及時檢查和驗收，不及時結(jié)算或者支付工程款有應(yīng)對措施。招標人不得向中標人提出壓低報價、增加工作量、縮短工期或其他違背中標人意愿的要求，中標人有權(quán)而且應(yīng)當拒絕。招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當依法承擔(dān)法律責(zé)任。如被認定中標無效，當事人除承擔(dān)行政責(zé)任外，所簽合同無效。

　　5、合同簽訂應(yīng)按照招標文件和中標人的投標文件進行，雙方不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容(包括工期、質(zhì)量和價款)的其他協(xié)議。對于“黑白合同”(即雙方訂立一份合同用于向招投標監(jiān)督機構(gòu)備案稱“白合同”，另訂一份合同用于實際履行稱“黑合同”，兩者的實質(zhì)性內(nèi)容不一致)，司法解釋規(guī)定以備案的中標合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。

　　二、合同履行過程中的法律風(fēng)險及防范

　　合同履行是合同目的得以實現(xiàn)的關(guān)鍵，承包商需對合同目標和任務(wù)進行分解和落實，跟蹤、檢查、控制合同進展，協(xié)調(diào)合同內(nèi)外關(guān)系。在履約過程中，合同風(fēng)險點多面廣，合同管理的廣度、深度和難度都很大。

　　1、與業(yè)主(包括監(jiān)理)的關(guān)系：業(yè)主與總承包商的合同通常被稱為主合同，業(yè)主與總承包商的關(guān)系，是項目管理各方關(guān)系的核心。施工企業(yè)嚴格按照已與業(yè)主簽訂的總承包合同履行，是搞好雙方關(guān)系的根本。承包商在這方面的法律風(fēng)險主要有：(1)資源投入不滿足合同要求：主要是大型施工設(shè)備和關(guān)鍵管理人員不能到位，被業(yè)主和監(jiān)理認為嚴重影響合同的履行。(2)施工進度滯后：分為可以原諒的拖期(歸結(jié)于業(yè)主的或者外界的原因)和不可原諒的拖期(歸結(jié)于承包商的原因)。(3)野蠻施工，不按照有關(guān)標準和規(guī)范執(zhí)行，發(fā)生質(zhì)量、安全或者環(huán)境事故。(4)對合同文件的解釋各方不一致：主要是對施工要求和價款確定的理解存在差異。(5)根據(jù)業(yè)主或者監(jiān)理口頭指令行事，事后未及時確認，對是否變更、變更的內(nèi)容、變更的原因等無法佐證。(6)證據(jù)意識不強，不注重證據(jù)的收集、分析和保管。(7)業(yè)主拖延辦理計量、結(jié)算和支付，其實質(zhì)是拖欠工程款。(8)未及時行使依據(jù)法律和合同享有的權(quán)利，如抗辯權(quán)、停工權(quán)、索賠權(quán)、提交爭議調(diào)解或者仲裁權(quán)。

　　為此，施工應(yīng)采取如下風(fēng)險防范措施：(1)注重合同分析，分解并落實合同履行管理職責(zé)：根據(jù)合同履行涉及的范圍，將管理職責(zé)分解落實到部門、人員，不留死角和缺口;分析合同漏洞和利弊之處，尋找合同變更機會;辯識合同風(fēng)險，研究、制定風(fēng)險對策(如分包、保險等)。(2)優(yōu)化施工方案，保證工期、質(zhì)量和安全，節(jié)約成本或者提高經(jīng)濟效益。(3)因承包商原因改變施工方案，包括合同承諾的人員、設(shè)備不能到位或者需要變動，應(yīng)及時與業(yè)主和監(jiān)理溝通，取得他們的同意或者諒解。(4)對業(yè)主和監(jiān)理的工作進行跟蹤和督促：包括是否及時提供場地、交付圖紙、下達指令、做出答復(fù)，是否及時檢查和驗收，是否及時支付工程款。(5)養(yǎng)成依法施工和按合同施工的意識和習(xí)慣，確保施工過程符合法律和合同要求，減少不必要的開支，避免反索賠。(6)做好工程價款結(jié)算和催收，避免工程款被拖欠的風(fēng)險和資金鏈斷裂的危險，緩解資金壓力。(7)加強變更和索賠管理：注重勤簽證、巧索賠意識習(xí)慣的養(yǎng)成;明確技術(shù)、商務(wù)等部門和人員的簽證職責(zé)，實行量化考核;研究業(yè)主的簽證規(guī)則，制定有針對性的對策;充分利用會議紀要、補充協(xié)議、簽證單、通知、函件等各種證據(jù)形式;把握索賠的技巧和時機，并不斷總結(jié)索賠成功規(guī)律。(8)做好合同信息管理：確定專門的信息收集和保管人員，注意信息的分析和利用，并落實文件的簽收和發(fā)出。

　　2、與分包商和供應(yīng)商的關(guān)系。施工企業(yè)為履行與業(yè)主簽訂的主合同，往往需要向分包商采購勞務(wù)，向供應(yīng)商采購材料和設(shè)備。分包合同是目前合同糾紛的高發(fā)區(qū)，常見法律風(fēng)險有：(1)分包未經(jīng)業(yè)主同意：業(yè)主在對總承包商不滿意時，可以隨時要求其清退該分包商。(2)分包商主體資格不合法：包括無營業(yè)執(zhí)照或者營業(yè)執(zhí)照已被吊銷、注銷;未取得建筑業(yè)資質(zhì)證書或者借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義;資質(zhì)證書范圍和等級不符合合同要求。(3)分包合同不規(guī)范，總承包商未將風(fēng)險有效轉(zhuǎn)移到分包商。(4)分包商履約能力差，工期、質(zhì)量、安全等沒有保證。(5)分包商不與農(nóng)民工簽訂勞動合同，不及時支付農(nóng)民工工資。(6)消極處理有關(guān)事故或糾紛，將矛盾上交總承包商或者業(yè)主。

　　為有效防范分包法律風(fēng)險，施工企業(yè)需做好以下工作：(1)審查分包隊伍的資格資質(zhì)條件，避免與不合法的隊伍簽約。(2)審查分包隊伍的施工技術(shù)、設(shè)備、人員，調(diào)查了解其業(yè)績和信譽，不要選擇施工能力差、履約沒有保證的隊伍。(3)督促分包單位提供履約擔(dān)保和辦理保險。(4)根據(jù)總包合同編寫分包合同范本，對同樣性質(zhì)的分包合同條件應(yīng)統(tǒng)一，以便職能部門實施管理。(5)組織分包合同評審，避免合同漏洞，并將最大限度地轉(zhuǎn)移給分包商;實行先審后簽，先簽后用，杜絕事實合同現(xiàn)象。(6)明確雙方人員的職責(zé)分工和授權(quán)，避免計量簽證、收付款和材料人員超越授權(quán)，不按程序辦理。(7)統(tǒng)一辦理危險作業(yè)人員意外傷害保險，并投保其他必要險種。(8)嚴格施工過程控制，以事前審核和事中監(jiān)管為主，改變以包代管、以罰代管的意識習(xí)慣。(9)對分包單位的管理要橫向到邊，縱向到底：包括人(是否簽訂勞動合同，是否拖欠工資)、財(是否挪用資金)、物(設(shè)備是否按約進場、材料是否質(zhì)量合格)，有無偷工減料，有無層層轉(zhuǎn)包，有無詐騙或者賄賂等等。

　　3、合同外關(guān)系的處理：許多單位雖然與施工企業(yè)沒有合同關(guān)系，但對施工企業(yè)能否順利履行合同有很大的影響。其中最重要的是政府部門，這方面的法律風(fēng)險主要是：施工企業(yè)不能合同施工所必要的行政許可，或者因違反有關(guān)法律規(guī)定而遭受行政處罰。據(jù)此，施工企業(yè)的應(yīng)對措施是依法辦事，即依法申請和依法維權(quán)。