業(yè)主反索賠管理的現(xiàn)狀與對策分析

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　　索賠是指在合同的實施過程中，合同一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同所規(guī)定的義務(wù)而受到損失，向?qū)Ψ教岢鲅a償請求。索賠問題，雖然大量發(fā)生在承包商向業(yè)主的索賠，但也往往發(fā)生業(yè)主向承包商索賠的情況，我們通常稱之為反索賠。業(yè)主對承包商的反索賠包括兩個方面：一是對承包商提出的索賠要求進(jìn)行分析、評審和修正，否定其不合理的要求，使自己不受或少受損失;二是對承包商應(yīng)負(fù)的違約責(zé)任向他提出索賠，以減少向承包商支付的款項。

　　一、業(yè)主反索賠管理的現(xiàn)狀

　　由于建筑市場準(zhǔn)入制度的不健全、建筑業(yè)的供需失衡等原因，造成了近十余年來建筑市場呈現(xiàn)僧多粥少的格局，業(yè)主在建筑工程交易中處于主動地位，如反索賠發(fā)生后的款項不難收取。因此，長期以來我國各建設(shè)單位乃至建筑界對工程反索賠不夠重視，反索賠管理水平低下。

　　1.業(yè)主對反索賠的認(rèn)識不強

　　業(yè)主在選擇承包商時，一般都經(jīng)過直接或間接的考察，認(rèn)為較滿意時才允許其參加投標(biāo)。正常情況下，只要承包商施工技術(shù)和管理不出現(xiàn)大的失誤，施工質(zhì)量和工期一般都能達(dá)到要求，被索賠的違約一般較少發(fā)生。所以，反索賠的發(fā)生頻率較低，故業(yè)主不會對反索賠投入很大的精力去研究和探討，等發(fā)生反索賠事件時才發(fā)現(xiàn)己方的經(jīng)驗不夠，導(dǎo)致?lián)p失的產(chǎn)生。

　　2.業(yè)主濫用扣款或留置權(quán)

　　業(yè)主在反索賠時處于主動的有利地位，業(yè)主在監(jiān)理工程師證明承包商違約后，可以直接從應(yīng)付工程款中扣回款項，可以很方便地實施索賠，補償損失。但有些業(yè)主利用自己的主導(dǎo)地位濫用扣款或留置權(quán)，不僅使雙方關(guān)系惡化，而且會影響工程的順利完成，導(dǎo)致工期拖延，造成無法挽回的損失。

　　3.不重視審查索賠的內(nèi)容和程序

　　施工索賠的起因是多方面的，對于施工中涉及各方面的索賠事件的影響分析也往往難以用數(shù)據(jù)準(zhǔn)確的表達(dá)出來。有些業(yè)主在接到承包商的索賠通知書以后，在沒有認(rèn)真審查對方索賠報告中各項條款的情況下，就盲目考慮是否答應(yīng)對方的索賠。另外不考慮索賠報告中對方存在的責(zé)任而常常錯失反索賠的機會，也是我國業(yè)主在反索賠過程中急待解決的問題。

　　4.業(yè)主先索賠意識薄弱

　　先索賠意識薄弱也是我國業(yè)主反索賠管理不容忽視的問題。在業(yè)主和承包商同時存在違約責(zé)任時，有經(jīng)驗的業(yè)主會首先提出反索賠要求，使己方占據(jù)索賠的主動權(quán)，令承包商忙于應(yīng)付業(yè)主提出的索賠要求，并在心理上處于劣勢，為業(yè)主最后的索賠處理留有平衡的砝碼。這對業(yè)主來說是十分重要的，而我國業(yè)主的先索賠意識薄弱，往往令其在違約事件發(fā)生后首先不考慮對方是否也有責(zé)任，而是一味的準(zhǔn)備應(yīng)付對方提出的索賠要求，使自己處于盲目防守的被動地位。

　　二、加強反索賠管理的對策

　　隨著中國已經(jīng)加入了WTO，中國的建設(shè)項目也越來越面臨著國際社會的競爭，國外建筑承包商會越來越多地介入國內(nèi)基建市場。工程建設(shè)中的反索賠直接關(guān)系到建設(shè)單位(業(yè)主)的利益，關(guān)系到工程能否順利完成。所以建設(shè)單位必須重視反索賠管理，提高反索賠水平。

　　(一)積極做好索賠防范

　　在合同實施中進(jìn)行積極預(yù)防，使自己處于不會被索賠的地位，這是合同管理的主要任務(wù)，也是反索賠的重要內(nèi)容。

　　1.強化管理，降低索賠風(fēng)險

　　(1)招投標(biāo)管理。進(jìn)一步加強規(guī)范設(shè)計、監(jiān)理和施工過程的招投標(biāo)，樹立全面的招投標(biāo)理念，把設(shè)計和監(jiān)理推向市場，并對設(shè)計進(jìn)行監(jiān)理，進(jìn)一步監(jiān)督設(shè)計的質(zhì)量和進(jìn)度。杜絕邊施工邊設(shè)計，不給承包商因為工程變更而獲得大量的索賠機會。

　　(2)合同管理。業(yè)主應(yīng)認(rèn)真研究合同條款的內(nèi)涵，簽訂內(nèi)容全面、切實可行的合同，要充分考慮到工程在未來建設(shè)和結(jié)算中的各種可能的風(fēng)險，把工程建設(shè)管理緊扣在合同之內(nèi)。對索賠費用的結(jié)算原則作明確的規(guī)定，以保證索賠部分的利潤水平與投標(biāo)價相當(dāng)。

　　(3)監(jiān)理管理。明確監(jiān)理的職責(zé)范圍，對工程材料質(zhì)量、施工質(zhì)量、施工進(jìn)度進(jìn)行全面的監(jiān)督。對施工過程中的簽證材料進(jìn)行嚴(yán)格的審查，分清責(zé)任，對于承包商自己責(zé)任造成的一切損失，一律不予簽證;應(yīng)該簽證的及時核實和簽證，對于無法核實的，超過時限的不予簽證;承包商擅自變更的不予簽證。

　　2.嚴(yán)格合同管理，防止自己違約

　　要防止對方提出索賠，必須嚴(yán)格按施工合同的規(guī)定辦事，防止己方違約。施工合同一經(jīng)簽訂，即具有法律效力，是業(yè)主和承包商在履行合同中的行為準(zhǔn)則，雙方都應(yīng)以施工合同作為行為的依據(jù)。凡是工程項目合同文件中有明文規(guī)定的索賠事項，承包商均有索賠權(quán)，即有權(quán)得到合理的費用補償或工期延長。因此，業(yè)主在施工中應(yīng)加強合同管理，按合同約定履行自己的各項義務(wù)，及時給出必要的指令、確認(rèn)、批準(zhǔn)，減少承包商索賠的誘因。另外，在支付工程款問題上，無論是月結(jié)算款，最終結(jié)算款或索賠款，業(yè)主均應(yīng)遵守合同條款的規(guī)定，按時按量支付。如果長期大量拖欠工程款，勢必給承包商造成流動資金困難，增加融資成本，從而導(dǎo)致索賠。

　　3.以攻為守，首先向?qū)Ψ教岢鏊髻r

　　反索賠從整體上講是防守性的，但它卻是一種積極意識，有時則表現(xiàn)為以攻為守，爭取索賠中的有利地位。當(dāng)干擾事件錯綜復(fù)雜，雙方責(zé)任都無法擺脫時，業(yè)主首先抓住時機提出索賠，既可防止超過索賠有效期限而失去索賠機會，又可體現(xiàn)己方高水平的管理及迅速的反映能力，使對方有一種被迫感和遲鈍感，在心理上處于劣勢。為業(yè)主最終索賠的解決留下余地。

　　(二)認(rèn)真審核索賠報告，反駁不合理的索賠要求

　　盡管業(yè)主通過上述措施，可以避免或減少某些索賠事件的發(fā)生，但事實上不可能避免所有的索賠事件發(fā)生。當(dāng)索賠事件發(fā)生后，為減少和避免損失，必須學(xué)會反擊對方的索賠要求。

　　要反擊對方的索賠，最重要的是反駁對方的索賠報告，找出理由和證據(jù)，證明對方的索賠報告不符合事實或合同規(guī)定，索賠值的計算不準(zhǔn)確，推卸或減輕己方的賠償責(zé)任。對于索賠報告的審查，通常可從索賠依據(jù)、索賠證據(jù)、索賠事件責(zé)任、索賠值計算等幾個方面進(jìn)行分析。

　　1.索賠依據(jù)審核

　　首先要看索賠是否具有合同依據(jù)，凡是工程項目合同文件中有明文規(guī)定默示的索賠事項，承包商均有索賠權(quán)，否則，業(yè)主可以拒絕這項索賠。若索賠依據(jù)成立，還要看承包商是否在合同規(guī)定的時限內(nèi)(一般為發(fā)生索賠事件后的28天內(nèi))向業(yè)主和工程師報送索賠意向通知，如果超過時限發(fā)出索賠意向通知書和索賠報告，業(yè)主有權(quán)不予受理。

　　2.索賠證據(jù)審核

　　在訴訟上,索賠是一種確權(quán)之訴,必須要有證據(jù)支持才得能得到確認(rèn)。因此，業(yè)主應(yīng)認(rèn)真審核索賠報告中引用的索賠證據(jù)是否真實、全面、合理，是否能夠證明索賠要求成立。如果索賠證據(jù)不足、不當(dāng)或證據(jù)片面，業(yè)主可以反駁這些索賠要求。

　　3.索賠事件責(zé)任審核

　　認(rèn)真分析索賠事件的起因，澄清合同雙方的責(zé)任。下述情況業(yè)主可對承包商的索賠報告進(jìn)行反駁:(1)索賠事件是由承包商管理不善，未正確理解合同文件內(nèi)容等責(zé)任造成;(2)索賠事件屬于承包商的合同風(fēng)險范疇，如一般性不利氣候條件對工程施工的影響;(3)合同雙方均有責(zé)任，應(yīng)按責(zé)任大小分?jǐn)倱p失;(4)索賠事件發(fā)生后，承包商未采取積極有效的措施避免或減少損失，業(yè)主可以拒絕該項損失補償。

　　4.索賠值審核

　　如果不能從根本上否定對方的索賠要求，索賠值的審核是反駁對方索賠報告的最后一個重要環(huán)節(jié)。它包括索賠費用的審核和索賠工期的審核。

　　(1)索賠費用的審核主要審查：索賠費計算的范圍是否正確，只計算業(yè)主責(zé)任和業(yè)主應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險部分;索賠費用計算基礎(chǔ)及原始數(shù)據(jù)的來源是否正確，應(yīng)以合同規(guī)定和合同報價為基礎(chǔ)而不是實際損失。

　　(2)索賠工期的審核主要審查延誤的工作是否為關(guān)鍵工作，可利用進(jìn)度計劃的網(wǎng)絡(luò)圖，分析其關(guān)鍵線路。如果延誤的工作為關(guān)鍵工作，則總延誤的時間為批準(zhǔn)順延的工期;如果延誤的工作為非關(guān)鍵工作，當(dāng)該工作由于延誤超過時差限制而成為關(guān)鍵工作時，可以批準(zhǔn)延誤時間與時差的差值;若該工作延誤后仍為非關(guān)鍵工作，則不存在工期索賠問題。