2015一級建造師《法規(guī)及相關知識》：建設工程合同的訂立

　　建設工程合同的訂立

　　一、施工合同訂立的特殊性

　　二、涉及施工合同訂立的爭議的解決

　　2004年9月29日最高人民法院審判委員會第1327次會議通過了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），該《解釋》自2005年1月1日起施行。該《解釋》對施工合同產(chǎn)生的特殊糾紛作出了具體的規(guī)定。

　?。ㄒ唬o效合同引發(fā)的爭議

　　1．無效合同的主要類型

　　《解釋》第1條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法52條第（5）項的規(guī)定，認定無效：

　　（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

　?。?）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

　?。?）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。“

　　2．對此類無效合同的處理

　　在實際工作中經(jīng)常出現(xiàn)屬于上述情形但是卻已經(jīng)完工建設項目。在這種情況下；如果承包商向建設單位提出支付工程款的要求，建設單位經(jīng)常會以所簽訂的合同屬于無效合同為由而拒絕支付。

　　《解釋》第4條同時還作出了如下規(guī)定：

　　“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。”

　　針對這種情況，《解釋》作出了如下規(guī)定：

　　（1）建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

　?。?）建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

　　1）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

　　2）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

　　因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

　　3．情況類似但不屬于無效的情形

　　《解釋》同時規(guī)定了不予支持的無效請求：

　　（1）竣工前取得相應資質(zhì)的

　　由于企業(yè)的資質(zhì)并不是一成不變的，有的時候可能會出現(xiàn)下面的情形：承包商在超越資質(zhì)承攬工程后取得了相應的資質(zhì)。對于這種情況，需要區(qū)分其資質(zhì)取得的時間來分別予以處理。如果該資質(zhì)是在工程竣工后取得，則該承包合同依然按照上面的無效合同處理。如果該資質(zhì)是在竣工前取得，《解釋》第5條規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”

　　（2）承攬全部勞務作業(yè)的勞務分包合同

　　勞務作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡稱勞務作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)（以下簡稱勞務作業(yè)承包人）完成的活動。其簽訂的分包合同即是勞務分包合同。

　　勞務分包的分包單位僅僅提供勞務作業(yè)，不涉及工程建設的技術問題。因此，我國建設法律法規(guī)并沒有限制勞務作業(yè)的分包入承攬全部建設工程的勞務作業(yè)。因此，《解釋》第7條規(guī)定：“具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持。”

　　[重點解析]

　　1．對此類無效合同的處理必須掌握。

　　2．《解釋》規(guī)定的不予支持的無效請求的兩種情形必須掌握。

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