監(jiān)理工程師建設工程合同管理復習知識點

　　「復習提示＜1＞」

　　監(jiān)理合同的終止有

　　○1辦理完竣工驗收或工程移交手續(xù)；

　　○2承包人和委托人移交簽訂工程保修合同；

　　○3監(jiān)理人收到監(jiān)理酬金尾款結清監(jiān)理酬金三個條件。

　　「復習提示＜2＞」

　　監(jiān)理人終止合同和委托人終止合同的區(qū)別。委托人終止合同的條款有：

　?。?）監(jiān)理人向委托人辦理完竣工驗收或工程移交手續(xù)，承包人和委托人已經簽訂工程保修合同，監(jiān)理人收到監(jiān)理酬金尾款結清監(jiān)理酬金后，監(jiān)理合同即終止。

　?。?）當委托人發(fā)現(xiàn)監(jiān)理人員不按監(jiān)理合同履行監(jiān)理職責，或與承包人串通給委托人或工程造成損失的，委托人有權要求監(jiān)理人更換監(jiān)理人員，直到終止合同并要求監(jiān)理人承擔相應的賠償責任或連帶賠償責任。

　?。?）當委托人認為監(jiān)理人無正當理由而又未履行監(jiān)理義務時，可向監(jiān)理人發(fā)出指明其未履行義務的通知。若委托人發(fā)出通知后21日內沒有收到答復，可在第一個通知發(fā)出后35日內發(fā)出終止委托監(jiān)理合同的通知，合同即行終止。監(jiān)理人承擔違約責任。

　　「復習提示＜3＞」

　　監(jiān)理人不能獲得監(jiān)理酬金時終止合同程序如下：

　　「復習提示2」

　　1.要約撤回和撤銷的區(qū)別是：

　　二者區(qū)別在于：

　?。?）要約撤回在要約生效之前，要約撤銷在要約生效之后；

　?。?）要約撤回對受要約人不會產生損害，要約撤銷有可能損害受要約人。

　　2.要約與要約邀請的區(qū)別：

　?。?）要約是希望和他人訂立合同的意思表示，是一個一經承諾就成立合同的意思表示，具有法律約束力。

　?。?）要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，其目的是邀請他人向自己發(fā)出要約，自己如果承諾才成立合同，不具有法律約束力。比如寄送的價目表、拍賣廣告、招標公告、招股說明書等都屬于要約邀請，都是希望看到這些的人找自己訂立合同，如果自己給出承諾，則成立合同。

　　3.要約的撤回和撤銷要約既可以撤回，也可以撤銷。要約撤回是要約生效之前的一種行為，其條件是撤回要約的通知應當比要約先到達受要約人或者二者同時到達受要約人。要約撤銷是要約生效以后的行為。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。

　　雖然要約可以撤銷，但是有下列情形之一的，要約是不得撤銷的：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷，并已經為履行合同作了準備工作。

　　4.承諾應該具備的條件

　?。?）承諾是受要約人做出同意要約的意思表示，而要約是要約人做出的一種意思表示。

　　（2）承諾必須具備以下4項條件：承諾必須由受要約人做出；承諾的內容應當與要約的內容一致；承諾必須在承諾期限內發(fā)出。不具備上述任何一個條件，這種行為都將被看作新要約，而不是承諾。

　　5.承諾的期限要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算；信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算；要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。

　　受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其它原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受承諾的以外，該承諾有效。

　　「復習提示3」

　　在復習的時候要注意合同文件和合同范本的差別，由于這個差別的存在，其組成也就不同。

　　合同文件作為合同的一個組成部分，記錄合同中約定的事項。合同文件是合同的載體，是組成合同的文檔的總稱，或者說是雙方訂立合同的一種表現(xiàn)形式。

　　合同示范文本是由工商行政管理部門單獨與有關行業(yè)主管部門聯(lián)合制定的具有規(guī)范性指導性的合同文本格式，在合同示范文本中一般都包含了合同的主要條款內容和樣式，這樣就可以供當事人簽約時使用。合同示范文本只是一個參考，是一個指導性文件，對一個具體的工程項目而言，合同范本不具有法律效力。

　　「復習提示4」

　　擔保方式有保證、抵押、質押、留置和定金。

　　保證：

　　1.保證是指保證人和債權人約定，當債權人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　2.不能作為保證人的是：

　?、倨髽I(yè)法人的分支機構、職能部門。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　?、趪覚C關。經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

　?、蹖W校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

　　抵押：

　　1.抵押是指債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。

　　2.債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定以抵押物折價或者從變賣抵押物的價款中優(yōu)先受償。

　　3.債務人或者第三人稱為抵押人，債權人稱為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物。

　　4.不得抵押的財產有：①土地所有權；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權；③學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其它社會公益設施；④所有權、使用權不明或者有爭議的財產；⑤依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產；⑥依法不得抵押的其它財產。

　　5.當事人以土地使用權、城市房地產、林木、航空器、船舶、車輛等財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效；當事人以其它財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。

　　質押：1.質押是指債務人或者第三人將其財產或權利移交債權人占有，用以擔保債權履行的擔保。質押后，當債務人不能履行債務時，債權人依法有權就該動產或權利優(yōu)先得到清償。2.債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產或權利為質物。

　　3.質押可分為動產質押和權利質押。

　?。?）動產質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保、能夠用作質押的動產沒有限制。

　　動產質押合同的訂立及其生效：出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。質押合同自質物移交于質權人占有時生效。

　?。?）權利質押一般是將權利憑證交付質權人的擔保。

　　權力質押合同的生效：自權力憑證交付之日起生效?？梢再|押的權利包括：①匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；②依法可以轉讓的股份、股票；③依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權；④依法可以質押的其它權利。

　　留置：

　　1.留置是指債權人按照合同約定占有對方（債務人）的動產，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定留置該動產并享有處置該動產得到優(yōu)先受償?shù)臋嗬?/P>

　　 2.留置的使用范圍：因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。

　　定金：

　　1.定金，是指當事人雙方為了保證債務的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔保。

　　2.定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%.

　　3.定金合同采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日起生效。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。

　　4.給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返回定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　附：動產是指土地以及房屋、林木等地上定著物。動產是指不動產以外的物。

　　「復習提示5」

　　1.無效合同與可變更可撤銷合同概念

　?。?）無效合同：一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的合同；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同；以合法形式掩蓋非法目的的合同；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同。

　　（2）可變更可撤銷合同：因重大誤解而訂立的合同；在訂立合同時顯失公平的合同；以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。

　?。?）一般情況下，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同屬于無效合同；一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的合同，也屬于無效合同；如果以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，但是未損害國家、集體以及第三方的利益，則屬于可變更可撤銷合同。

　　2.無效合同的確認無效合同的確認權歸人民法院或者仲裁機構，合同當事人或其他任何機構均無權認定合同無效。無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其它部分效力的，其他部分仍然有效。

　　3.無效合同的法律后果

　　（1）合同被確認無效后，合同規(guī)定的權利義務即為無效。履行中的合同應當終止履行，尚未履行的不得繼續(xù)履行。

　?。?）對因履行無效合同而產生的財產后果應當依法進行處理，包括以下方面：返還財產；賠償損失；追繳財產，收歸國有。

　　4.關于可變更可撤銷合同

　?。?）可變更可撤銷合同的一方當事人可以依照自己的意思使合同的內容變更或者使合同的效力歸于消滅。

　?。?）如果合同當事人對合同的可變更或可撤銷發(fā)生爭議，只有人民法院或者仲裁機構有權變更或者撤銷合同。

　?。?）可變更或可撤銷的合同不同于無效合同，當事人提出請求是合同被變更、撤銷的前提，人民法院或者仲裁機構不得主動變更或者撤銷合同。當事人如果只要求變更，人民法院或者仲裁機構不得撤銷其合同。

　　鏈接：建設工程合同管理 1-5期　答疑周刊

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