2015年二級建造師考試《施工管理》輔導(dǎo)資料（125）

　　2Z106050施工合同索賠

　　索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，它是合同當(dāng)事人之間一項(xiàng)正常的而且普遍存在的合同管理業(yè)務(wù)，是一種以法律和合同為依據(jù)的合情合理的行為。

　　合同的雙方都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，當(dāng)一方向另一方提出索賠要求，被索賠方應(yīng)采取適當(dāng)?shù)姆瘩g、應(yīng)對和防范措施，這稱為反索賠。

　　2Z106051掌握施工合同索賠的依據(jù)和證據(jù)

　　一、索賠的依據(jù)

　　索賠的依據(jù)主要有：合同文件，法律、法規(guī)，工程建設(shè)慣例。

　　二、索賠的證據(jù)

　　索賠證據(jù)是當(dāng)事人用來支持其索賠成立或和索賠有關(guān)的證明文件和資料。索賠證據(jù)作為索賠文件的組成部分，在很大程度上關(guān)系到索賠的成功與否。證據(jù)不全、不足或沒有證據(jù)，索賠是很難獲得成功的。

　　在工程項(xiàng)目實(shí)施過程中，會(huì)產(chǎn)生大量的工程信息和資料，這些信息和資料是開展索賠的重要證據(jù)。因此，在施工過程中應(yīng)該自始至終做好資料積累工作，建立完善的資料記錄和科學(xué)管理制度，認(rèn)真系統(tǒng)地積累和管理合同、質(zhì)量、進(jìn)度以及財(cái)務(wù)收支等方面的資料。

　　常見的工程索賠證據(jù)（教材229-230頁共14點(diǎn)）。

　　三、索賠證據(jù)的基本要求

　　索賠證據(jù)應(yīng)該具有真實(shí)性、及時(shí)性、全面性、關(guān)聯(lián)性、有效性。

　　四、索賠成立的條件

　　（—）構(gòu)成施工項(xiàng)目索賠條件的事件

　　索賠事件，又稱為干擾事件，是指那些使實(shí)際情況與合同規(guī)定不符合，最終引起工期和費(fèi)用變化的各類事件。在工程實(shí)施過程中，要不斷地跟蹤、監(jiān)督索賠事件，就可以不斷地發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會(huì)。通常，承包商可以提起索賠的事件有：

　　（1）發(fā)包人違反合同給承包人造成時(shí)間、費(fèi)用的損失；

　?。?）因工程變更（合設(shè)計(jì)變更、發(fā)包人提出的工程變更、監(jiān)理工程師提出的工程變更，以及承包人提出并經(jīng)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的變更）造成的時(shí)間、費(fèi)用損失；

　?。?）由于監(jiān)理工程師對合同文件的歧義解釋、技術(shù)資料不確切，或由于不可抗力導(dǎo)致施工條件的改變，造成了時(shí)間、費(fèi)用的增加；

　?。?）發(fā)包人提出提前完成項(xiàng)目或縮短工期而造成承包人的費(fèi)用增加；

　?。?）發(fā)包人延誤支付期限造成承包人的損失；

　?。?）對合同規(guī)定以外的項(xiàng)目進(jìn)行檢驗(yàn)，且檢驗(yàn)合格，或非承包人的原因?qū)е马?xiàng)目缺陷的修復(fù)所發(fā)生的損失或費(fèi)用；

　?。?）非承包人的原因?qū)е鹿こ虝簳r(shí)停工；

　　（8）物價(jià)上漲、法規(guī)變化及其他。

　　（二）索賠成立的前提條件

　　索賠的成立，應(yīng)該同時(shí)具備以下三個(gè)前提條件：

　　（1）與合同對照，事件已造成了承包人工程項(xiàng)目成本的額外支出，或直接工期損失；

　?。?）造成費(fèi)用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承包人的行為責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任；

　?。?）承包人按合同規(guī)定的程序和時(shí)間提交索賠意向通知和索賠報(bào)告。

　　以上三個(gè)條件必須同時(shí)具備，缺一不可。

　　2Z106052掌握施工合同索賠的程序

　　一、索賠意向通知

　　在工程實(shí)施過程中發(fā)生索賠事件以后，或者承包人發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會(huì)，首先要提出索賠意向，即在合同規(guī)定時(shí)間內(nèi)將索賠意向用書面形式及時(shí)通知發(fā)包人或者工程師，向?qū)Ψ奖砻魉髻r愿望、要求或者聲明保留索賠權(quán)利，這是索賠工作程序的第一步。

　　二、索賠意向通知和索賠通知

　　索賠意向通知要簡明扼要地說明以下四個(gè)方面的內(nèi)容：

　?。?）索賠事由發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、簡單事實(shí)情況描述；

　?。?）索賠事件的發(fā)展動(dòng)態(tài)；

　?。?）索賠依據(jù)和理由；

　?。?）索賠事件對工程成本和工期產(chǎn)生的不利影響。

　　三、索賠資料的準(zhǔn)備

　　1．在索賠資料準(zhǔn)備階段，主要工作有：

　?。?）跟蹤和調(diào)查干擾事件，掌握事件產(chǎn)生的詳細(xì)經(jīng)過；

　?。?）分析干擾事件產(chǎn)生的原因，劃清各方責(zé)任，確定索賠根據(jù)；

　　（3）損失或損害調(diào)查分析與計(jì)算，確定工期索賠和費(fèi)用索賠值；

　　（4）收集證據(jù)，獲得充分而有效的各種證據(jù)；

　?。?）起草索賠文件（索賠報(bào)告）。

　　2．索賠文件的主要內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面。

　?。?）總述部分

　　概要論述索賠事項(xiàng)發(fā)生的日期和過程；承包人為該索賠事項(xiàng)付出的努力和附加開支；承包人的具體索賠要求。

　?。?）論證部分

　　論證部分是索賠報(bào)告的關(guān)鍵部分，其目的是說明自己有索賠權(quán)，是索賠能否成立的關(guān)鍵。

　?。?）索賠款項(xiàng)（或工期）計(jì)算部分

　　如果說索賠報(bào)告論證部分的任務(wù)是解決索賠權(quán)能否成立，則款項(xiàng)計(jì)算是為解決能得多少款項(xiàng)。前者定性，后者定量。

　?。?）證據(jù)部分

　　要注意引用的每個(gè)證據(jù)的效力或可信程度，對重要的證據(jù)資料最好附以文字說明，或附以確認(rèn)件。

　　3．編寫索賠文件（索賠報(bào)告）應(yīng)該注意以下幾個(gè)方面的問題。

　?。?）責(zé)任分析應(yīng)清楚、準(zhǔn)確。

　?。?）索賠額的計(jì)算依據(jù)要準(zhǔn)確，計(jì)算結(jié)果要準(zhǔn)確。

　　（3）提供充分有效的證據(jù)材料。

　　四、索賠文件的提交

　　提出索賠的一方應(yīng)該在合同規(guī)定的時(shí)限內(nèi)向?qū)Ψ教峤徽降臅嫠髻r文件。例如，F(xiàn)IDIC合同條件和我國《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF-99-0201）都規(guī)定，承包人必須在發(fā)出索賠意向通知后的28天內(nèi)或經(jīng)過工程師（監(jiān)理人）同意的其他合理時(shí)間內(nèi)向工程師（監(jiān)理人）提交一份詳細(xì)的索賠文件和有關(guān)資料。如果干擾事件對工程的影響持續(xù)時(shí)間長，承包人則應(yīng)按工程師（監(jiān)理人）要求的合理間隔（一般為28天），提交中間索賠報(bào)告，并在干擾事件影響結(jié)束后的28天提交一份最終索賠報(bào)告。否則將失去該事件請求補(bǔ)償?shù)乃髻r權(quán)利。

　　五、索賠文件的審核

　　對于承包人向發(fā)包人的索賠請求，索賠文件首先應(yīng)該交由工程師（監(jiān)理人）審核。工程師（監(jiān)理人）根據(jù)發(fā)包人的委托或授權(quán)，對承包人的索賠要求進(jìn)行審核和質(zhì)疑。

　　六、承包人提出索賠的期限

　　根據(jù)九部委《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中的通用合同條款，承包人提出索賠的期限如下：

　　1．承包人按合同約定接受了竣工付款證書后，應(yīng)被認(rèn)為已無權(quán)再提出合同工程接收證書頒發(fā)前所發(fā)生的任何索賠。

　　2．承包人按合同約定提交的最終結(jié)清申請單中，只限于提出工程接收證書頒發(fā)后發(fā)生的索賠。提出索賠的期限自接受最終結(jié)清證書時(shí)終止。

　　七、反索賠的基本內(nèi)容

　　反索賠的工作內(nèi)容可以包括兩個(gè)方面：一是防止對方提出索賠，二是反擊或反駁對方的索賠要求。

　　要成功地防止對方提出索賠，應(yīng)采取積極防御的策略。首先是自己嚴(yán)格履行合同規(guī)定的各項(xiàng)義務(wù)，防止自己違約，并通過加強(qiáng)合同管理，使對方找不到索賠的理由和根據(jù)，使自己處于不能被索賠的地位。其次，如果在工程實(shí)施過程中發(fā)生了干擾事件，則應(yīng)立即著手研究和分析合同依據(jù)，收集證據(jù)，為提出索賠和反索賠做好兩手準(zhǔn)備。

　　如果對方提出了索賠要求或索賠報(bào)告，則自己一方應(yīng)采取各種措施來反擊或反駁對方的索賠要求。常用的措施有：

　?。?）抓對方的失誤，直接向?qū)Ψ教岢鏊髻r，以對抗或平衡對方的索賠要求，以求在最終解決索賠時(shí)互相讓步或者互不支付；

　?。?）針對對方的索賠報(bào)告，進(jìn)行仔細(xì)、認(rèn)真研究和分析，找出理由和證據(jù)，證明對方索賠要求或索賠報(bào)告不符合實(shí)際情況和合同規(guī)定，沒有合同依據(jù)或事實(shí)證據(jù)，索賠值計(jì)算不合理或不準(zhǔn)確等問題，反擊對方的不合理索賠要求，推卸或減輕自己的責(zé)任，使自己不受或少受損失。

　　八、對索賠報(bào)告的反擊或反駁要點(diǎn)

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