淺論“絕對付款合同”的擔(dān)保性質(zhì)

　　項目融資作為資金融通的又一個全新的概念和獨特方式，于近三四十年來在世界范圍內(nèi)獲得了長足發(fā)展。與傳統(tǒng)的融資方式相比，項目融資就是利用項目的未來收益償還建設(shè)項目所用的資金，而不是以項目投資者的全部資產(chǎn)作為償還建設(shè)該項目所用資金來源。1借款人不再是項目的投資者，而是為項目而成立的項目公司。貸款人之所以甘冒如此大的風(fēng)險，是因為其看重的是該項目的經(jīng)濟強度及將來所取得穩(wěn)定的收益。在一個項目融資中，產(chǎn)品的銷售非常重要，在實踐中，由于項目的期限一般比較長，貸款人往往希望項目公司簽訂一個穩(wěn)定的長期銷售協(xié)議。因此，產(chǎn)品的銷售合同代表著收益的來源，該合同必須保證能為項目公司帶來足夠多的收益， 以此去償還項目公司的債務(wù)和運營的成本費用。一般情況下，長期銷售合同往往建立在絕對付款（take-or-pay）的基礎(chǔ)上。2 絕對付款合同，又稱“無貨亦付款合同”，“或取或付合同”，3是指買賣雙方達(dá)成協(xié)議，買方承擔(dān)按期根據(jù)規(guī)定的價格向賣方支付最低數(shù)量項目產(chǎn)品銷售金額的義務(wù)，而不問事實上買方是否收到合同項下的產(chǎn)品。4可見，絕對付款合同的訂立，實際上相當(dāng)于購買人保證在合同規(guī)定的期限到來時，向項目公司提供一筆確定金額的資金，使項目公司有足夠的資金按期償還貸款，其本質(zhì)上是一種間接擔(dān)保，并且是國際項目融資中特有的一種擔(dān)保形式。這種銷售合同最早出現(xiàn)在發(fā)展中國家的電廠建設(shè)和礦產(chǎn)資源開發(fā)中，電力和某些特殊的礦產(chǎn)是作為關(guān)系國計民生的基礎(chǔ)產(chǎn)品，皆由國家壟斷，由國有企業(yè)壟斷經(jīng)營。由于項目融資中的貸款人的追索權(quán)是有限的，貸款人往往希望獲得更多的保證和盡可能避免市場風(fēng)險。發(fā)展中國家的國有企業(yè)財力有限，往往不愿意采用直接的擔(dān)保方式，而是由購買者采用絕對付款合同這種間接擔(dān)保的模式來提供擔(dān)保，以此保證能吸引到外資。這也從某種程度上證明了絕對付款合同是國際項目融資中特有的擔(dān)保形式。另外，項目融資之所以是國際項目融資中特有的形式主要是因為：利用這種合同形式，貸款人可以選擇適用其認(rèn)為合適的法律和爭議的解決模式可以避免適用內(nèi)國即發(fā)展中國家的法律，特別是物權(quán)擔(dān)保所帶來的不便利。

　?。ǘ┙^對付款合同在項目融資中的重要性分析

　　由于項目融資中的項目一般是資本占用量大，投資回收期長的項目，一般存在巨大的風(fēng)險。項目融資的根本特征也就在于“風(fēng)險分擔(dān)”。從法律實務(wù)操作的層面看，項目融資的風(fēng)險可以分為完工風(fēng)險，運營風(fēng)險，政治風(fēng)險和法律風(fēng)險。這些風(fēng)險涉及項目不同階段，而所謂的風(fēng)險分擔(dān)就是通過項目融資結(jié)構(gòu)的設(shè)計，特別是通過項目擔(dān)保結(jié)構(gòu)的設(shè)計，在項目融資中眾多的參與者之間分擔(dān)項目融資中的巨大風(fēng)險。項目融資擔(dān)保在一定程度上可以說是項目融資的生命線。5 在項目融資中，對于銀行和其它債權(quán)人而言，項目融資的安全性來自兩方面：一方面來自項目本身的經(jīng)濟強度；另一方面來自項目之外的各種直接或間接的擔(dān)保。國際上成功的項目融資大部分都采取了擔(dān)保。就絕對付款合同在復(fù)雜的項目融資結(jié)構(gòu)中來看，其所起的就是間接擔(dān)保的作用。這種間接擔(dān)保的方式對購買方、貸款人和項目公司都有好處。首先，購買方之所以愿意采取這種交易方式，一方面是為了獲得價格和質(zhì)量比較穩(wěn)定的產(chǎn)品和服務(wù)，另外一方面是基于財務(wù)上的考慮，因為，這類合同和協(xié)議的制定原則是在合同期內(nèi)滿足攤消債務(wù)的要求，其定價基礎(chǔ)多是以項目產(chǎn)品的公平市場價格和品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)，因而是一種正常的公平的商業(yè)交易。在國際通行會計準(zhǔn)則中，間接擔(dān)保不作為擔(dān)保人的一種直接債務(wù)責(zé)任出現(xiàn)在公司的資產(chǎn)負(fù)債表中。因此，承諾按照公平的市場價格購買項目產(chǎn)品或使用項目設(shè)施，不會為提供間接擔(dān)保的購買人增加額外的財務(wù)負(fù)擔(dān)。6 這種對公司資產(chǎn)負(fù)債表結(jié)構(gòu)影響的考慮，是在工業(yè)國家以及一切市場經(jīng)濟的國家開展企業(yè)經(jīng)營活動的一個很重要的特點。公司資產(chǎn)負(fù)債表結(jié)構(gòu)是否合理，對于一個公司，特別是上市公司和國際性的跨國公司有著重要的意義。如果因為某一項目的債務(wù)并入總公司的資產(chǎn)負(fù)債表之后造成該公司的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)惡化，就可能導(dǎo)致一系列的問題，包括影響公司的信用，公司的籌資能力，公司股票在證券市場上的價格，以及消弱該公司承受任何財務(wù)風(fēng)險和金融風(fēng)險的能力等。第二，貸款銀行更是樂意接受這種合同，是因為實踐中的有限追索權(quán)使得發(fā)起人更容易采取冒險和激進(jìn)的經(jīng)營行為，而在此種合同種，因為由購買者這個第三方來提供擔(dān)保，大大降低了風(fēng)險。7 另外能夠獲得穩(wěn)定的現(xiàn)金流來收回貸款。第三，項目公司其實是絕對付款合同的最大受益者，其可以通過第三方的間接擔(dān)保而順利地建立項目，并且可以減少直接擔(dān)保的負(fù)擔(dān)。

　　二、與其他合同形式的比較及其擔(dān)保性質(zhì)分析

　?。ㄒ唬┡c傳統(tǒng)貿(mào)易合同的比較

　　與傳統(tǒng)得貿(mào)易合同相比，絕對付款合同最大得特點就是絕對性和無條件性。傳統(tǒng)貿(mào)易合同是以買賣雙方的對等交換為基礎(chǔ)，即所謂的“一手交錢，一手交貨”，如果賣方交不出產(chǎn)品或者提供不了服務(wù)，買方是可以提出同時履行抗辯，解除其付款的義務(wù)，但是，在該種協(xié)議中，即使是出現(xiàn)由于項目毀滅，爆發(fā)戰(zhàn)爭，項目財產(chǎn)被沒收或征用等與協(xié)議雙方完全無關(guān)的絕對事件而導(dǎo)致項目公司不能交貨，只要在協(xié)議中沒有作出相應(yīng)的規(guī)定，項目產(chǎn)品的購買者仍須按合同規(guī)定付款。8“真正的，典型的或取或付合同規(guī)定的最低支付金額必須最少滿足全部（或一部分）項目融資，運營和其它費用所需。重要的是‘無條件責(zé)任的規(guī)定’（hell－and－ high water commitment）條款必須是明確的，而且或取或付合同是不可撤銷的。”9可見，與傳統(tǒng)的合同相比，買方在合同項下的支付義務(wù)是不可撤銷的，買方未收到合同項下的產(chǎn)品，仍要履行其支付義務(wù)。另外，它是一種長期銷售合同，且該協(xié)議的期限應(yīng)該不短于項目融資的貸款期限，這也為其擔(dān)保性提供了條件。

　?。ǘ┡c“提貨與付款合同”的比較

　　“提貨與付款合同”（take-and-pay agreement ）是指買方在取得貨物后，即在項目產(chǎn)品交付或項目勞務(wù)實際提供后，買方才支付某一最低數(shù)量的產(chǎn)品或勞務(wù)的金額給賣方。在這種合同結(jié)構(gòu)中，貨款的支付是有條件的，即只有當(dāng)項目公司實際生產(chǎn)出產(chǎn)品或者提供服務(wù)時買方才履行這種義務(wù)。所以，這種合同有時被稱為“take－if－offered”合同。10

　　絕對付款合同和“提貨與付款合同”之間的區(qū)別，主要表現(xiàn)如下： 首先，后者承擔(dān)的不是無條件的絕對的付款責(zé)任，而只是承擔(dān)在取得產(chǎn)品且產(chǎn)品符合合同的約定的條件下才履行協(xié)議確定的付款義務(wù)。第二在合同產(chǎn)品的價格規(guī)定上，后者一般沒有最低限價的規(guī)定，一旦出現(xiàn)產(chǎn)品價格長期過低的情況時，就有導(dǎo)致現(xiàn)金流量不足以支付項目的生產(chǎn)費用和償還到期債務(wù)的可能。第三兩者對產(chǎn)品質(zhì)量條款有所不同。對于前者，由于是無條件和絕對的，對于項目公司所提供的產(chǎn)品沒有拒絕的理由，因此質(zhì)量條款的意義對其來說意義不大；而對于后者來說，合格的產(chǎn)品是其付款的基本條件之一，如果不符合當(dāng)初的質(zhì)量約定，則購買者可以拒絕付款。

　　通過上面的比較可知，“提貨與付款合同”能起到一定的擔(dān)保作用，但是其所起到的擔(dān)保作用是有限的，因此，從貸款者來說，在擔(dān)保的作用上明顯遜于前者，出于對自己風(fēng)險降低的考慮，在有些項目融資中，作為一種折中的辦法，貸款者可能會要求項目投資者提供附加的資金缺額擔(dān)保作為后者的補充。例如在某一個項目融資中，貸款銀行提出的擔(dān)保條件是：第一，項目的投資者要與項目公司簽署一個項目產(chǎn)品的長期購買協(xié)議，按照市場價格購買該項目的全部產(chǎn)品（如果項目產(chǎn)品能夠生產(chǎn)出來并運到工廠圍墻外某一指定倉庫的話）；第二，項目的投資者需要向項目公司提供一個最小凈現(xiàn)金流量擔(dān)保，保證在任何年度內(nèi)只要生產(chǎn)出一噸產(chǎn)品，投資者就必須保證項目公司具有協(xié)議規(guī)定的凈現(xiàn)金流量水平。第一條實質(zhì)上是一個提貨與付款協(xié)議，結(jié)合第二條來看，則會發(fā)現(xiàn)，兩者的結(jié)合構(gòu)成了一個絕對付款合同，即保證了在任何產(chǎn)量條件下項目投資者都需要按正常生產(chǎn)水平付款，并且符合該種合同的基本原則，即保證項目公司在融資期間具有足夠償還貸款和維持正常生產(chǎn)的現(xiàn)金流量?！爱?dāng)然，如果一個經(jīng)濟強度較高的項目并且其項目經(jīng)理具有良好的管理能力和管理記錄，即使只有提貨與付款合同作為一種間接擔(dān)保，也可以構(gòu)成貸款銀行所能接受的項目信用保證結(jié)構(gòu)?！?1

　　三 從合同具體條款分析其擔(dān)保性質(zhì)

　　絕對付款合同最重要的目的是盡量在多方當(dāng)事人之間合理地分配風(fēng)險，其功能的定位使得這種買賣合同條款與傳統(tǒng)的買賣合同條款有很大的差異，也正是這些特別的條款賦予了該合同的擔(dān)保性質(zhì)。以下就分別探討這些特殊的條款及其相應(yīng)的擔(dān)保作用。

　　首先，減免責(zé)任條款和禁止抵消條款。為了保證絕對付款合同的合法有效，防止購買人援引某項法律原則排除其絕對付款的義務(wù)，合同中必須具備排除項目公司實際交貨責(zé)任的條款，并且合同中具有很多盡量避免或減少項目公司責(zé)任的條款，（1）例如，在合同中盡量減少加在項目公司身上的明示義務(wù)，即規(guī)定購買人支付貨款的對價不是取得現(xiàn)實的貨物或者服務(wù)，而是擁有取得貨物或服務(wù)的期望，而項目公司并不保證購買人的這種期望一定能夠?qū)崿F(xiàn)，購買人支付貨款也非以這種期望的實現(xiàn)——實際取得貨物或者服務(wù)為條件，因此，即使該期望最終未能實現(xiàn)，也不影響購買人支付約定金額的貨款的義務(wù)；（2）合同條款中一般有排除默示義務(wù)的條款，如排除所交付的貨物符合某種質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的默示義務(wù)，因為這些義務(wù)若不以明示的方式排除，則日后可能就因為沒有明示排除而推定為默示的義務(wù)；（3）在合同中一般有排除項目公司根本違約的責(zé)任，一方的根本違約往往成為另一方解約的理由，如賣方未能按期交貨，在一般合同中通常被認(rèn)為根本違約，并成為購買人解除合同，免除付款義務(wù)的理由，一般會把“未能交貨”排除在根本違約之外；（4）另外，基于擔(dān)保作用的出發(fā)點，合同條款一般會有關(guān)于抵消的特殊約定，即絕對付款合同項下的付款義務(wù)不能被抵消，購買人不得以其對項目公司的債權(quán)來抵消其依絕對付款合同所應(yīng)承擔(dān)的付款義務(wù)。這樣的合意就保證了貸款人能夠獲得穩(wěn)定的現(xiàn)金流來收回貸款。

　　第二，合同轉(zhuǎn)讓條款“為了保證貸款人權(quán)利能夠切實的得到實現(xiàn)，或取或付合同項下的權(quán)利通常被轉(zhuǎn)讓給貸款人。貸款人因此獲得了該合同規(guī)定的對或取或付有關(guān)責(zé)任方的直接權(quán)利?！?2但是，有些國家的銀行不得從事非銀行商業(yè)交易，因此，一般會由銀行指定的收益人來受讓該合同項下的權(quán)利。另外一種做法是：銷售貨款并不是直接給項目公司，而是寄存在作為第三方的信托帳戶上，先償還完貸款人的債務(wù)后，剩下的再還給項目公司。合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓條款直接關(guān)系到貸款人能否取得貨款，因此實踐中貸款人受讓項目公司的權(quán)利起著很重要的擔(dān)保作用。

　　第三，絕對付款合同的買方可以是項目的發(fā)起人，13 也可以是其他與項目有關(guān)的第三方擔(dān)保人，賣方則是項目公司。但是，在項目產(chǎn)品的購買者中，應(yīng)至少有一個是項目的發(fā)起人。出于對購買方的保護，項目文件經(jīng)常給予購買方一定的權(quán)利來防范項目失敗的風(fēng)險，如絕對付款合同可能規(guī)定，如果項目公司沒能維持令人滿意的生產(chǎn)水平，購買方有權(quán)接管項目。這對于貸款人來說也是一種間接的擔(dān)保方式。

　　第四，產(chǎn)品價格確定條款的擔(dān)保作用。在實踐中，產(chǎn)品的價格確定主要有以下三種方式：第一種是完全按照國際市場價格制定價格公式，并隨著國際市場價格的變化而變化，其僅適合于具有統(tǒng)一國際市場定價標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，如銅，石油，鋁等。該方式以公認(rèn)的定價方式可以減少合同履行中的爭議；第二種是，采取固定價格的定價公式，其基本的意義在于保證項目公司具有足夠的現(xiàn)金流支付生產(chǎn)成本和償還貸款；第三種是采取實際成本加固定收益的定價模式，這種形式中，成本是變化的，而收益是固定的。第二種和第三種的方式是貸款銀行比較樂意接受的，因為其大大降低了銀行所承擔(dān)的市場風(fēng)險，但是，銀行也不會忽視通貨膨脹的因素，一般會有相應(yīng)的價格調(diào)整機制來降低其風(fēng)險。14 至于第一種方式，以公平市場價格為基礎(chǔ)的間接擔(dān)保并不能夠完全滿足貸款銀行對項目市場風(fēng)險的最低要求，這時貸款銀行就可能要求間接擔(dān)保人提供對項目價格的市場支持，即在商業(yè)合同中設(shè)定最低價格條款，當(dāng)實際價格低于最低價格時，項目擔(dān)保人就需要支付其差額。這種類型的項目擔(dān)保實質(zhì)上是一種直接擔(dān)保和間接擔(dān)保的“雜交”。在正常情況下，項目擔(dān)保屬于間接擔(dān)保，在特殊情況下，項目擔(dān)保就變成一種直接擔(dān)保，因為項目擔(dān)保人承擔(dān)了直接的債務(wù)責(zé)任。15“在一些發(fā)展中國家，為了防止通貨膨脹，政府對基礎(chǔ)產(chǎn)品會有定價，例如，電力的價格?！?6在此種情形下的價格，合同的價格直接受國家定的價格的影響，如果政府的定價導(dǎo)致項目公司獲得的現(xiàn)金流不能滿足償還貸款和支付正常經(jīng)營的開支的時候，貸款方會要求購買者提供差價補足的承諾。另外，也有可能要求發(fā)起人提供資金的補足義務(wù)。

　　第五，合同中購買的數(shù)量一般不低于項目達(dá)到設(shè)計生產(chǎn)指標(biāo)時的產(chǎn)量，產(chǎn)品數(shù)量的確定有兩種方式：一種是在合同期內(nèi)采用固定的總數(shù)量，只要按照預(yù)測的合同價格所得到的現(xiàn)金流能滿足生產(chǎn)成本和償還貸款，對于剩余產(chǎn)品，項目公司可以另行出售；另一種是項目公司生產(chǎn)的所有產(chǎn)品都須購買，不論其生產(chǎn)數(shù)量在貸款期間是否發(fā)生變化。最低購買數(shù)量和價格的確定就為貸款人獲得穩(wěn)定的現(xiàn)金流提供了法律條件。

　　第六，合同爭議解決條款和法律適用條款。在跨國的項目融資合同中，為了避免當(dāng)?shù)厮痉赡艿牟还?，一般會選擇中立的和有約束的仲裁委員會，在適用的規(guī)則上，一般考慮聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）。當(dāng)然，使用的仲裁規(guī)則由參與方談判確定。東道國政府一般愿意接受UNCITRAL規(guī)則，但是很多亞洲的項目使用倫敦國際仲裁法院（LCIA），國際商會（ICC）或者投資爭端國際仲裁中心（ICSID）的仲裁規(guī)則。17

　　總之，上面所列的特殊條款共同地賦予一個購買合同擔(dān)保的性質(zhì)，項目貸款人憑借上列條款獲得了一個間接的擔(dān)保，擔(dān)保人是項目產(chǎn)品的購買人。

　　四 絕對付款合同在中國的實踐

　　在我國，利用絕對付款合同提供的間接擔(dān)保成功的案例比較多，典型案例是河北省唐山賽德2x5萬千瓦燃煤熱電項目和山東華能日照發(fā)電廠項目。盡管沒有相關(guān)的糾紛產(chǎn)生，但是，有學(xué)者質(zhì)疑這種合同違背了合同法的基本原則，應(yīng)該是無效的。筆者認(rèn)為，在我國的項目融資中，貸款人擔(dān)心中國司法環(huán)境會對其不利，而中國又需要國外的貸款，當(dāng)事人往往選擇外國的法律和比較知名的仲裁機構(gòu)來處理糾紛，18因此，其中就沒有中國合同法適用的余地，就談不上是否違反中國合同法的問題。我國法律并沒有限制當(dāng)事人之間對仲裁機構(gòu)的選擇，仲裁機構(gòu)完全有權(quán)力適用當(dāng)事人選擇的法律來判斷合同的效力。另外，此類案件又不屬于我國法律規(guī)定的專屬管轄的范圍，因此，當(dāng)事人合意選擇在外國法院訴訟并不違反中國法的規(guī)定，這樣就排除了我國法院的管轄權(quán)，從而從根本上就限制了我國法律適用的機會。從國外的實踐來看，由于絕對付款合同是在當(dāng)事人之間完全合意的條件下達(dá)成的，只要不違反強制性和禁止性的規(guī)定，一般尊重當(dāng)事人的合意承認(rèn)這種合同形式的效力，并且其在項目融資中的間接擔(dān)保地位也獲得了認(rèn)可。

　　注釋：

　　1美國金融會計標(biāo)準(zhǔn)局（FASB）把項目融資定義為：“一種重要資本項目融資貸款人主要關(guān)注的是作為還款來源的項目現(xiàn)金流量和收益以及作為貸款擔(dān)保的項目資產(chǎn)價值。項目公司的一般信用通常不是一個重要因素，因為該公司沒有其他資產(chǎn)和貸款?！币訮eter K Nevitt， Frank Fabozzi： project financing ，sixth edition p3 Euromoney Publication PLC，1995

　　2“Frequently， offtake agreements are structured on a ‘take-or-pay’ basis， which means that the offtaker is obligated to pay for product on a regular basis whether or not the offtaker actually takes the product unless the product is unavailable due to a default by the project company. ” Introduction to Project Finance by Leslie E. Sherman http://www.constructionweblinks.com June 3， 2002

　　3國內(nèi)的學(xué)者對該種協(xié)議的翻譯和稱謂各不相同，例如，在彼得。內(nèi)維特的《項目籌資》中，譯者把其譯為“無貨亦付款合同”；在Clifford Chance 法律公司著的《項目融資》中，譯者把其譯為“或取或付合同”；在張極井著的《項目融資》中，作者把其成為“無論提貨與否均需付款”合同。盡管各不相同，但是反映的內(nèi)容都是一致的，筆者認(rèn)為用“絕對付款合同”能直接表明合同的本質(zhì)，且較為簡潔明了，因此，下文中，除索引外，使用“絕對付款合同”這一叫法。

　　4《項目融資》任淮秀 主編 2004年 中國人民大學(xué)出版社 P165

　　5Peter K Nevitt，F(xiàn)rank Fabozzi： project finacing ，sixth edition p255 Euromoney Pubkication PLC，1995.

　　6例如美國金融會計標(biāo)準(zhǔn)局（FASB）1981年《規(guī)則》第47條規(guī)定，企業(yè)不必把絕對付款義務(wù)反映于資產(chǎn)負(fù)債表中。Brain Terry International Finance and Investment，The Chartered Institute of Bankers，1990 .

　　7 Scott LHoffman： the Law and Business of International Project Finance. Kluwer Law International p22 1998

　　8《項目融資》 張極井 著 中信出版社 1997年 P336

　　9 Clifford Chance 法律公司著 龔輝宏譯 ：《項目融資》，華夏出版社1997年，P90

　　10《項目融資》任淮秀 主編 2004年 中國人民大學(xué)出版社 P166.

　　11《項目融資》 張極井 著 中信出版社 1997年 P337

　　12 Clifford Chance 法律公司著 龔輝宏譯 ：《項目融資》，華夏出版社1997年，P90頁

　　13 由于項目投資者同時具有產(chǎn)品購買者和項目公司所有人的雙重身份，所以貸款銀行在項目融資結(jié)構(gòu)中通常設(shè)有受托管理人或融資經(jīng)理，由其代表銀行獨立監(jiān)管項目公司的資金使用以確保項目融資結(jié)構(gòu)的平穩(wěn)運行。

　　14價格調(diào)整所依據(jù)的原則主要有通貨膨脹率（在大多數(shù)國家為消費價格指數(shù)，即CPI），項目所在工業(yè)部門的勞動生產(chǎn)率指標(biāo)，價格變動指數(shù)，與項目生產(chǎn)密切聯(lián)系的幾種主要能源，原材料的價格指數(shù)，以及質(zhì)量變化所引起的價格調(diào)整參數(shù)

　　15張極井 《項目融資》1997 中信出版社 P318

　　16 Scott LHoffman： the Law and Business of International Project Finance. Kluwer Law International p83 1998

　　17 《大項目融資》（美）FouzulKabir Khan，Robert J Parra 著 朱詠 等譯 清華大學(xué)出版社 2004年p11

　　18 各地方政府為了引進(jìn)外資，往往也愿意批準(zhǔn)這些選擇了“外國法作為準(zhǔn)據(jù)法”和“外國仲裁機構(gòu)作為糾紛解決機構(gòu)”的合同。PgMp