讓民間資本基建投資不再無“法”適從

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對于民間資本進(jìn)入壟斷性行業(yè)投資，政府整體上表現(xiàn)出了積極推進(jìn)的態(tài)度。但從立法層面來講，現(xiàn)有的法律法規(guī)政策更多體現(xiàn)為賦予行政機(jī)關(guān)對民間資本投資的強(qiáng)制性、管理約束性的職能，而缺乏相應(yīng)的對民間資本投資的權(quán)利保障規(guī)范。

對于民間資本投資壟斷性行業(yè)，早在2005年國務(wù)院就頒布了《關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》，即“非公36條”；2010年國務(wù)院又頒布了《關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展若干意見》，即“新36條”。此后至今兩年多來，鐵道部、國土資源部等各大產(chǎn)業(yè)主管部門相繼出臺數(shù)十部細(xì)則，鼓勵民間資本進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施、市政公用事業(yè)、保障性住房建設(shè)等壟斷性行業(yè)，政策層面對于民間資本投資壟斷性行業(yè)表現(xiàn)出了極大的熱情。

民間資本投資壟斷性行業(yè)通常采用三種模式：股權(quán)投資模式（PPP模式），即就擬建工程設(shè)立項目公司，吸引民間資本入股與政府合作投資；債權(quán)投資模式，最常見的就是發(fā)行債券，這種模式是以政府信用作擔(dān)保，以基建項目本身的價值和預(yù)期收入為保證向資本市場發(fā)行債券來為基建設(shè)施建設(shè)籌資；BT/BOT模式，這兩種模式近年來受到社會追棒，尤其是BT模式更是受到不少地方政府的大力歡迎，諸多民間資本也帶著對BT模式的認(rèn)識誤區(qū)踏上了所謂的企業(yè)轉(zhuǎn)型之路，特別是十二五規(guī)劃的3600萬套保障房建設(shè)任務(wù)出臺后，更是出現(xiàn)了前所未有的BT熱潮。2012年底，財政部等四部委聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于制止地方政府違法違規(guī)融資行為的通知》【財預(yù)（2012）463號】，對地方政府違規(guī)以BT等方式舉債融資的行為予以了明確規(guī)范，BT項目投資熱由此進(jìn)入了暫時的冷卻期。

在民間資本投資壟斷性行業(yè)的大幕尚未完全拉開時，現(xiàn)實中已經(jīng)有了民間資本闖入壟斷性行業(yè)投資后撞得頭破血流的案例。如山西煤炭資源礦業(yè)權(quán)資產(chǎn)化管理的改革，民間資本進(jìn)入時是按市場價完成收購并拿到采礦許可證，但是2009年的山西政府主導(dǎo)國有煤礦對民營煤礦的收購時，則是按政府指導(dǎo)價完成政府收購，民間資本損失慘重。盡管如此，已經(jīng)出臺的政策（新舊36條）及其細(xì)則對于投資人關(guān)心的投資保障問題仍沒有涉及，特別是對于民間資本如何進(jìn)入壟斷性行業(yè)、如何平等地參與競爭、如何退出等等問題，現(xiàn)有文件均未給出答案。因為有了前車之鑒，民間資本也不敢貿(mào)然進(jìn)入，一致采取了謹(jǐn)慎觀望的態(tài)度。

對于民間資本進(jìn)入壟斷性行業(yè)投資，政府整體上表現(xiàn)出了積極推進(jìn)的態(tài)度，此為適應(yīng)市場規(guī)律之必然。但從立法層面來講，現(xiàn)有的法律法規(guī)政策更多體現(xiàn)為賦予行政機(jī)關(guān)對民間資本投資的強(qiáng)制性、管理約束性的職能，而缺乏相應(yīng)的對民間資本投資的權(quán)利保障規(guī)范。由于沒有專門立法，民間資本投資壟斷性行業(yè)缺乏有效的法律保障已是不爭的事實，這也是民間資本對壟斷性行業(yè)投資項目望而卻步的根本原因，加上壟斷性行業(yè)投資大多具有投資額大、周期長、回報低的特點，同時缺乏退出機(jī)制保障，民間資本不敢也不愿輕易介入自然是情理之事了。

舉例來說，2003年建設(shè)部出臺文件鼓勵施工企業(yè)以BT、BOT等投融資模式介入基建領(lǐng)域投資，但是因為配套的法律法規(guī)始終沒有建立完善，一旦項目投資人與政府因BT合同的履行發(fā)生爭議，企業(yè)就會陷入無“法”適從的尷尬境地。在司法實踐中不乏有法院對BT投融資建設(shè)合同與建設(shè)工程施工合同不加區(qū)別，簡單地將BT投融資建設(shè)合同糾紛定性為建設(shè)工程施工合同糾紛，進(jìn)而做出不利于保護(hù)投資人合法權(quán)益的裁判結(jié)論。為鼓勵民間資本進(jìn)入基建領(lǐng)域投資，尤其是考慮到BT模式在國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目建設(shè)領(lǐng)域的現(xiàn)實價值，同時也考慮到BT模式運(yùn)營中的一些問題需要專門立法才能更好地解決，筆者建議在條件成熟時對BT進(jìn)行專門統(tǒng)一的立法，并提出以下立法建議。

 立法模式的選擇

作為BOT的一種衍生形式，BT與BOT及BOT的其他衍生形式如BOOT、BOO之間在諸多方面具有共同的特點，在實際應(yīng)用中存在著不少相似的爭議與問題。而且，BT和BOT項目的運(yùn)作均以政府的特許權(quán)為基礎(chǔ)，特許權(quán)是它們區(qū)別于其他建設(shè)項目的主要特點。因此，建議國家立法機(jī)關(guān)制定統(tǒng)一的項目特許權(quán)法律或行政法規(guī)，對BOT、BT等建設(shè)經(jīng)營特許模式進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)范，并以獨立章節(jié)對BT等具體模式分別做出規(guī)定。

 立法基本原則

維護(hù)國家利益和公共利益原則。BT模式主要適用于基礎(chǔ)設(shè)施、市政公用事業(yè)或國防安全項目，這些項目與國家利益和公共利益密切相關(guān)，BT模式實施的初衷就是國家和公共利益的需要，而且這些項目往往具有不可替代性，因此，需要強(qiáng)調(diào)維護(hù)國家利益和公共利益。

保護(hù)投資者合法權(quán)益原則。BT模式的引進(jìn)，其主要目的是吸引民間資金投資政府項目，以解決政府財政資金緊張與基礎(chǔ)設(shè)施投入的巨大需求之間的矛盾，必須最大限度鼓勵投資者的參與。BT項目投資大、周期長，項目建設(shè)必須接受政府監(jiān)管，投資行為容易受到行政權(quán)力的影響，投資者的風(fēng)險較高。因此，必須注重保護(hù)投資者的合法權(quán)益，提高投資者的投資熱情和對投資項目的信心。

合約必守原則。BT投融資建設(shè)合同等協(xié)議是投資者與項目業(yè)主以平等主體身份簽訂的，也是投資者據(jù)以維護(hù)自身合法權(quán)益的主要依據(jù)。政府行使行政管理職能的行政行為應(yīng)當(dāng)與項目業(yè)主履行合同義務(wù)的民事行為分開，項目業(yè)主必須以民事主體的身份來履行協(xié)議，并且不享有國家豁免權(quán)。

程序性原則。BT項目參與主體眾多、運(yùn)作過程復(fù)雜、周期長，而且標(biāo)的額巨大，只有嚴(yán)格的程序性規(guī)定，才能保證項目運(yùn)作規(guī)范、有序，促進(jìn)BT模式的良性發(fā)展。

 具體規(guī)定之我見

明確BT模式的適用范圍。為禁止BT模式的濫用，立法上必須明確BT模式的適用范圍，即BT模式只能適用于政府投資的基礎(chǔ)設(shè)施和市政公用事業(yè)項目。這些項目須同時具備以下要素：一是項目業(yè)主經(jīng)政府授權(quán)；二是項目性質(zhì)屬基礎(chǔ)設(shè)施或市政公用事業(yè)項目；三是項目竣工后移交給政府或項目業(yè)主；四是已制定并落實明確的償債資金來源計劃（與“463號文”精神一致）。

明確BT項目的管理體制。建議以發(fā)改委為BT項目的行政主管部門，若是以財政性資金作為BT項目償債來源的，則財政主管部門應(yīng)與發(fā)改委同時作為投資主管部門。理由如下：第一，BT模式引進(jìn)的目的是吸引社會投資，業(yè)主招標(biāo)選擇的是投資人而不是施工企業(yè)，BT模式的投融資屬性比工程建設(shè)屬性更加突出，理應(yīng)由投資主管部門管理。當(dāng)然，工程建設(shè)中施工單位的選擇、施工過程也要遵守工程建設(shè)方面的法律規(guī)定，接受工程建設(shè)主管部門管理。第二，發(fā)改委的職能決定了其可以協(xié)調(diào)處理BT項目所需解決的主要問題，例如，立項、可行性研究報告審批、投資規(guī)?？刂?、國家產(chǎn)業(yè)政策等。第三，對于依賴財政性資金作為償債來源的BT項目，財政主管部門也應(yīng)協(xié)同發(fā)改委同時進(jìn)行審核，以確保地方財政量入為出，防止地方政府投資沖動，防范地方性債務(wù)風(fēng)險。

明確BT投融資建設(shè)合同的法律性質(zhì)。雖然通過理論層面的分析，對于BT投融資建設(shè)合同的法律性質(zhì)各方能夠取得比較統(tǒng)一的認(rèn)識，但為更好地保護(hù)投資者的合法權(quán)益，提高BT項目對民間資本的吸引力，立法上應(yīng)明確將BT投融資建設(shè)合同界定為私法契約，是一種特殊的商事合同，合同主體雙方是平等的，適用合同法等民商事法律法規(guī)，其爭議也應(yīng)通過民事訴訟或仲裁解決。

明確政府的角色定位。政府授權(quán)項目業(yè)主簽訂BT投融資建設(shè)合同，政府不直接作為合同主體，以順應(yīng)政府投資體制改革的趨勢，實現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變；政府可以為公益性BT項目提供回購擔(dān)保，但必須經(jīng)過嚴(yán)格的程序，包括須經(jīng)本級人大會議決議通過等；政府對項目的行政管理職能，要與項目業(yè)主享有的合同權(quán)利區(qū)分開來，防止行政權(quán)力的濫用。

明確項目公司作為建設(shè)單位的法律地位。項目公司是BT項目建設(shè)的重要主體。實踐中，由于立項審批階段項目公司尚未成立，項目以業(yè)主名義申請報批，由此導(dǎo)致項目公司的建設(shè)單位身份得不到相關(guān)部門的承認(rèn)。因此，立法上應(yīng)當(dāng)明確，項目公司是工程項目的項目法人和建設(shè)單位，項目公司應(yīng)承擔(dān)投資、融資、質(zhì)量控制、工期控制等項目法人和建設(shè)單位依法需要承擔(dān)的一切責(zé)任；同時，應(yīng)明確投資人中標(biāo)后應(yīng)當(dāng)及時成立項目公司運(yùn)作投資項目，以真正貫徹項目法人責(zé)任制，方便項目業(yè)主監(jiān)督管理項目建設(shè)，落實建設(shè)工程質(zhì)量保證及責(zé)任追究等各項法定制度。

明確BT項目投資人選定的法定程序。BT項目性質(zhì)上屬于政府招商項目，實踐中對此基本已達(dá)成共識。但對于BT項目投資人的選定是否應(yīng)經(jīng)招投標(biāo)程序全國各地做法不一，實踐中因此也出現(xiàn)了不必要的爭議。其實BT項目投資人的選定應(yīng)遵循的法定程序在既有法律體系中并不難找到答案，?！墩少彿ā访鞔_規(guī)定，政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，而《招標(biāo)投標(biāo)》及其相關(guān)實施細(xì)則明確規(guī)定，項目資金來源全部或部分是國有性質(zhì)或者項目用途關(guān)系到公共利益的，均應(yīng)依法進(jìn)行招投標(biāo)?！墩少彿ā吠瑫r規(guī)定將公開招標(biāo)作為確定供應(yīng)商的主要方式，只有符合規(guī)定條件時方可采用邀請招標(biāo)、競爭性談判等方式。但前述內(nèi)容系散見于不同法律法規(guī)中，實際理解和執(zhí)行中容易有分歧，因此，BT立法可明確規(guī)定選定BT項目投資人應(yīng)遵循的法定程序，以確保法律適用的統(tǒng)一。

明確對投資人投資回報的保護(hù)。立法應(yīng)當(dāng)明確，對于具體項目中的BT模式實施方案，一經(jīng)政府及有關(guān)部門依法審批通過，其中確定的投資人的投資回報條款即應(yīng)受到法律保護(hù)。對于投資回報率，為避免地方政府盲目承諾及由此帶來的信用風(fēng)險，建議參照民間借貸最高不超過同期銀行貸款利率四倍的規(guī)定確定投資人的合理回報，超過部分不受法律保護(hù)；此外，還可考慮投資建設(shè)及回購周期的長短，對投資人因物價上漲、通貨膨脹等因素帶來的投資風(fēng)險給予額外補(bǔ)償。

明確政府承諾和保障的法律效力。實踐中，地方政府為吸引社會資本投資，爭相對投資人做出各種承諾，常見有土地使用、稅收優(yōu)惠、限制競爭等承諾內(nèi)容；在承諾形式上，有載入合同的，也有政府內(nèi)部形成的會議紀(jì)要或是其他形式的紅頭文件。而由于沒有法律保障，致使實踐中出現(xiàn)了諸多政府推翻在先承諾，或主動以承諾違法無效毀約、或因領(lǐng)導(dǎo)換屆后任不認(rèn)賬等等，投資人的合同信賴?yán)嬖庥龌蛎媾R無法可依的巨大風(fēng)險。鑒于此，立法應(yīng)當(dāng)明確，對于政府基于特許權(quán)授予而對投資人做出的承諾或提供的保障措施，依法對政府有約束力，政府違反的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

明確BT項目的稅收處理。目前國家稅務(wù)總局尚未就BT項目稅收處理作統(tǒng)一規(guī)定，實踐中，各地做法不一，比如，有的不論投資人是否有總承包資質(zhì)，對BT項目回購款統(tǒng)一征收建筑業(yè)營業(yè)稅，有的則將BT模式下的移交視作投資人的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為并據(jù)此征收不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓營業(yè)稅；此外，各地在應(yīng)納稅基數(shù)和納稅時間等方面的規(guī)定也不相一致，這些都對投資人的投資計劃和成本測算帶來了很大的不確定性，甚至?xí)l(fā)稅收征管相關(guān)的行政和刑事風(fēng)險。規(guī)范起見，立法應(yīng)當(dāng)明確BT項目應(yīng)征稅種，應(yīng)征稅率，應(yīng)納稅額，納稅時間以及發(fā)票開具等稅收征管細(xì)節(jié)。

規(guī)定BT項目投資人的退出機(jī)制。如前所述，既然BT項目投資是民事行為，就應(yīng)當(dāng)允許雙方依法終止BT合同。但實踐中多有投資人非正常退出BT項目并慘遭投資失敗的案例。所以，立法規(guī)定投資人的退出機(jī)制很有必要，一方面有利于提振投資人投資公共產(chǎn)品的信心，另一方面也有助于防止地方政府主觀隨意立項BT項目及隨意毀約行為的發(fā)生。立法時建議對以下事項作出規(guī)定：區(qū)分主動退出和被動退出規(guī)定不同的補(bǔ)償原則；若是以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式退出且同時涉及國有股產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的，還應(yīng)注意與國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定相一致，以確保法律適用的統(tǒng)一和退出交易手續(xù)的合法化。

（摘自《施工企業(yè)管理》雜志2013第4期   作者/周月萍）