土地制度改革焦點問題

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    中國的土地制度，特別是近年來越演越烈的土地財政制度，存在諸多重大缺陷，亟待全面改革。然而，土地作為外部性極強的特殊資源，在市場經(jīng)濟條件下的配置有其特殊的規(guī)律。即使在發(fā)達的市場經(jīng)濟國家，土地的用途界定和建設使用，并不是如其他資源和商品那樣，由產(chǎn)權人自己或他們之間的自由市場談判決定。而這一點是過去引進市場經(jīng)濟的教科書中并沒有說明的。因此，誤以為一般資源或商品市場的規(guī)律可以套用到土地資源配置上來，將會犯極大的錯誤。故我于2013年11月7日發(fā)表了《土地制度改革的六大認識誤區(qū)》一文，對當時風靡的土地改革口號提出了批評意見。十八屆三中全會以后，政府主管機構采取叫停小產(chǎn)權房發(fā)展等措施沒有結束進而引起了不同的反響和更多爭論。這種情況反映了人們對政策的認識和解讀仍然有很大的分歧，也說明了土地制度改革的高度復雜性和挑戰(zhàn)性。最近，天則經(jīng)濟研究所“土地制度研究課題組”（以下簡稱“天則所課題組”）對我的六大認識誤區(qū)一文提出了全面商榷的意見。這種公開的批評和商榷是學術研究中切磋觀點、搞清問題的好形式，由于類似天則所課題組的觀點今天仍然相當流行甚或還是主流，因此有必要對土地制度改革的幾個焦點問題展開進一步討論。

    焦點分歧之一：土地的開發(fā)建筑是產(chǎn)權人的私權利還是社會的公權力

    在這個問題上產(chǎn)生的混亂是當今在土地非農開發(fā)使用上所有分歧的根源?，F(xiàn)在很多人，包括許多有影響的學者或官員都認為，在真正產(chǎn)權明晰的市場經(jīng)濟中，在自己土地上搞開發(fā)建筑是所有者的權利，或者至少認為，只要符合大的區(qū)域用途規(guī)劃，房子怎么建和建多大就是自己的事。天則所課題組顯然是持這種立場的。他們在商榷文章中說，農民利用自己的土地建設商品房滿足市場需要，是所有者的天然權利。還有相當一部分人包括從西方學習回來的學者也強調，給農民以財產(chǎn)權，直至私有產(chǎn)權，核心是給他們在自己土地上的建設權包括改變土地用途的權利，否則所謂的財產(chǎn)權也是空的。

    那么，當代世界土地的產(chǎn)權乃至私有產(chǎn)權包括開發(fā)建筑權嗎？回答顯然是否定的。不錯，在工業(yè)化之前的早期農業(yè)社會中，在鄉(xiāng)村土地上蓋房子確實曾是所有者的自然權利。但其實在古代城市中就開始存在著不同形式的建筑管治。近代以來隨著工業(yè)化城市化的發(fā)展，土地非農開發(fā)使用的社會性和外部性日益凸顯。在這種情況下，如果將土地的開發(fā)建筑仍然界定為產(chǎn)權人的權利，會造成巨大的社會負外部性。同時由于這種外部性影響的廣泛分散和相互疊加，過高的交易成本使得市場失靈。因此，至少從上個世紀初開始，西方各國都通過立法形式將土地開發(fā)建筑的權利與土地所有權分離。分區(qū)管治（Zoning Regulations）就是土地使用規(guī)劃管理的一種主要形式。在分區(qū)管治中，土地被分為不同的用途或功能區(qū)，建筑的高度、密度和容積率都有相應的規(guī)定。私有土地所有者既不能隨意改變土地用途，也不能在給定的用途下隨意建設或改變現(xiàn)有建筑物的結構，進行加建改建。我在《城市化轉型與土地陷阱》一書中，曾專列兩章對法治的市場經(jīng)濟國家土地開發(fā)權與土地所有權分離的歷史和法律實踐進行了詳細介紹。

    總起來看，西歐如德法等國的城市化起步較早，而且人口相對美洲新大陸來說明顯稠密，故土地使用規(guī)劃出現(xiàn)也早，并且相關法規(guī)在中央到地方各個層級間銜接完整，執(zhí)行力很強。英國是嚴格實行開發(fā)規(guī)劃許可的國家，這個只有5000萬人口的國家，就有421個地方規(guī)劃當局，負責每一個小區(qū)域的土地使用規(guī)劃管治。美國土地規(guī)劃管治的特點是地方性的。1916年紐約市率先實現(xiàn)分區(qū)規(guī)劃管治。1924年美國商務部頒布了首個《土地使用分區(qū)規(guī)劃標準授權法案》，推動了各個地方普遍建立了自己的分區(qū)規(guī)劃。由于土地使用的用途規(guī)劃管治是對土地私人財產(chǎn)權的嚴重限制，因此在美國最初也曾遇到尖銳的挑戰(zhàn)。1926年美國俄亥俄州克里夫蘭市郊區(qū)的歐幾里德村為了防止工業(yè)向本村的蔓延而做出了本地的分區(qū)規(guī)劃規(guī)定，一塊由一個叫安布勒的私人企業(yè)擁有的68英畝土地恰好被規(guī)劃為3種不同使用用途以及有相應的建筑高度等限制。由于當時每英畝工業(yè)用地的市場價格為住宅用地的4倍，土地所有者起訴地方政府的分區(qū)規(guī)劃管治侵犯了其財產(chǎn)權，降低了其土地價值，違反了憲法對私人財產(chǎn)權的保護，要求判決地方政府取消分區(qū)規(guī)劃，或對其由于規(guī)劃管治的損失做出賠償。這個訴案最初在地方法院得到支持，但最終美國最高法院裁定，土地包括私人土地的規(guī)劃使用權是地方政府維護公共安全、公共衛(wèi)生、公共道德與公共福利的治安權又稱警察權（Po-lice Power ）的一部分，并同時否決了土地所有者因土地使用受限而要求補償?shù)囊蟆＿@個在美國歷史上被認為具有里程碑式的判例奠定了分區(qū)規(guī)劃的法律基礎?，F(xiàn)在美國各地通行的分區(qū)規(guī)劃一般是將土地分為住宅、商業(yè)、工業(yè)、農業(yè)、空地等不同用途的地塊，在地圖上將之標為不同的顏色（這也是分區(qū)一詞的來歷）。同時分別用途和功能有建筑高度、開發(fā)強度、空地比例等等規(guī)定。美國各地方基層政府的分區(qū)規(guī)劃管治條例通常厚達好幾百頁，對每一塊土地的開發(fā)許可范圍、標準作出詳細說明。如在住宅這個大類分區(qū)之下又有很多種細類分區(qū)，即依不同的建筑規(guī)劃要求的農村住宅區(qū)和各類不同面積和規(guī)格標準的城市獨幢住宅區(qū)、聯(lián)排住宅區(qū)和公寓住宅區(qū)，對不同分區(qū)的住宅高度、容積率、離開道路的距離、室外的各種附屬物設置等均有詳細規(guī)定。美國、澳大利亞和歐洲國家的許多地方規(guī)劃部門網(wǎng)站上還詳細公布那些不需規(guī)劃許可房主可自行開發(fā)的項目，如室內的小改造，室外符合一定標準和要求的天線、信箱和家用空調室外機，以及農村多大面積的土地上可以養(yǎng)家畜、家禽，什么樣的情況下可以有多大的雞窩或鳥籠等等?？吹竭@些，使人不得不驚嘆這些國家法治的嚴密和周全。

    故時至今日，在今天西方發(fā)達國家，盡管普遍實行土地私有制和市場經(jīng)濟，但建筑不自由早已是深入普通公民頭腦的法治觀念。幾乎每個人都知道，對于自己購買擁有的私有土地和房屋，自己無權加建改建，即使是在花園里搭一個臨建式的陽光房，也要經(jīng)過嚴格的申請和批準程序。未經(jīng)批準的加建改建，一旦被投訴或發(fā)現(xiàn)，就會被要求拆除，同時還得承擔法院判決的其他賠償責任。違反規(guī)劃標準的申請不可能被許可自不必說，即使你的建筑按該地塊用途和規(guī)劃規(guī)定的標準還多少有一些改建擴建的空間，也不意味著你一定能申請到規(guī)劃許可。因為條例中往往明確申明其規(guī)定的只是最低要求，任何改建擴建還要考慮環(huán)境的、文化的、觀感上的因素，考慮各個更小社區(qū)的自治規(guī)定乃至左鄰右舍的意見。所以我們看到，在多年來被評為世界排名第一的自由市場經(jīng)濟體的中國香港，最高行政官員特區(qū)行政長官在自家院子里由于沒有也拿不到許可，私挖地下室也要被強制拆除，美國影星隨意改變自己購得豪宅的外墻顏色也被判違規(guī)并恢復原樣。故土地的所有權與開發(fā)建筑權分離，土地的開發(fā)使用是公權力而不是私權利，才是發(fā)達市場經(jīng)濟國家土地開發(fā)權分配和實施的真實情況。從這個角度看可以肯定地說，現(xiàn)在西方國家土地資源的一級配置，是規(guī)劃決定，而不是市場決定，只是規(guī)劃也不能脫離市場和社會需求的基礎作用。因此，如果我們只知道羨慕發(fā)達國家城鄉(xiāng)建筑美麗的外觀、整潔的環(huán)境，卻完全不知道這其后的財產(chǎn)權和開發(fā)權分離的制度安排，以為市場經(jīng)濟和私有產(chǎn)權就是我的土地我做主，并以此來指導我們的土地改革制度設計，那就完全走錯了方向。

    應當指出，在土地規(guī)劃建設成為公權力的現(xiàn)代社會，規(guī)劃本身的科學性、合理性和執(zhí)行規(guī)劃的嚴肅性、公平性自然成為關鍵所在。由于規(guī)劃就是錢，因此規(guī)劃的公眾參與和監(jiān)督、政府經(jīng)濟利益與規(guī)劃的明確分離都變得極其重要。故在法治的市場經(jīng)濟國家，規(guī)劃首先是代表民意的機關即議會的權力。議會有決策權，法院又有獨立裁判權，政府只能在法治框架內行事。像我們今天這樣，政府獨掌規(guī)劃權，而且經(jīng)常長官意志隨意修改規(guī)劃，包括利用規(guī)劃權征地賣地，政府自己變成倒騰土地的生意人，這當然是與法治的市場經(jīng)濟格格不入的。但是，如果我們因此就走到另一個極端，不是沿著法治軌道去規(guī)范政府和官員行為，去約束公權力，而是指望借助私權利的逐利動機去替代公權力的作用，用西方市場經(jīng)濟國家中也根本不存在的土地開發(fā)的自由市場競爭去達到土地資源配置的優(yōu)化，并誤以為這就是市場經(jīng)濟的真實和慣例，中國的土地制度改革就會走上更大的彎路。其實，我們在許多經(jīng)濟落后、社會混亂的發(fā)展中國家已經(jīng)看到這種圖景：土地開發(fā)公權力的濫用與荒廢并存，私權又成為若干強勢利益集團搶奪瓜分社會資源的通行證，土地的開發(fā)建設利用混亂失控，貧民窟與豪宅并行擴張，國家長期陷入發(fā)展陷阱。這顯然絕不是我們所要選擇的道路。

    焦點分歧之二：何為同地同權同價與集體土地入市

    集體土地入市現(xiàn)在是一個流行的口號，天則所課題組當然也是這個主張。但是，集體土地有農地、宅基地、經(jīng)營性建設用地、農村公益用地，都入城市房地產(chǎn)的市顯然不可能也不應該。況且城市國有土地也是分為不同用途的，國有工業(yè)用地等也不能入房地產(chǎn)的市。如果不管什么農村集體土地都能入房地產(chǎn)的市，那么集體土地就不是與國有土地同權，而是享有特權了。

    這樣我們就必須回到什么是同權同價的前提即同地。應當說，在現(xiàn)代用途與規(guī)劃管治的條件下，所謂同地是也只能是位置相近而用途與規(guī)劃條件相同的土地，否則用途和規(guī)劃不同的土地其建設權利和市場價格相差十萬八千里，哪里會有什么同權同價呢？相同用途和規(guī)劃條件的土地不因所有制差別而有不同權利，這是合理的要求和制度安排。這樣定義，那就是農村集體農地應與國有農場土地同地同權，農村集體經(jīng)營性建設用地即鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地應與城市國有工業(yè)用地、開發(fā)區(qū)用地同地同權，農村宅基地由于取得方式和價格、產(chǎn)權年限、規(guī)劃條件都與城市商品房有了很大區(qū)別，這二者要同地同權還需要一系列條件，需要專門討論。

    因此，泛泛地講集體土地入市就不對了，而是要不同的地入不同的市。即使集體經(jīng)營性建設用地即鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地也只能入工業(yè)用地的市而不能入房地產(chǎn)的市，否則就不是同地同權而是越權超權。

    從土地用途與規(guī)劃看，土地使用的最大差別是城鄉(xiāng)而不是所有制，因為城鄉(xiāng)土地使用方式的巨大不同是客觀穩(wěn)定的，而所有制是主觀和易變的。我國目前實行的城鄉(xiāng)兩種土地所有制（其實這個說法也并不準確，其一是農村也有國有農場等國有土地所有制，其二所謂農村集體土地所有制也是名義上的，因為實際權力是在國家而非集體手中），使一些人誤認為所有制差別高于土地用途和規(guī)劃的不同，這給我們改革帶來了特殊困惑和困難（在國外城鄉(xiāng)均有私有土地的情況下人們就不會有這樣的混淆）。天則所課題組認為，無人規(guī)定城市就是從事工商業(yè)、農村只能從事農業(yè)，否則“像華西村這樣的農村大力發(fā)展現(xiàn)代工商業(yè)也是錯誤的且應該被制止的”。其實，城市從事工商業(yè)、農村從事農業(yè)恰恰就是人類社會探索出的合理自然分工。我國歷史上“村村冒煙”的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)發(fā)展模式只是一種特殊條件下環(huán)境代價不菲的嘗試和過渡，后來很快就被要求向城鎮(zhèn)和工業(yè)開發(fā)區(qū)集中了。至于其中的若干典型被保留和得到扶持，并不代表這是一條成功的和值得仿效的道路，而恰恰反映了他們只是由于歷史原因的特例乃至特權，因為廣大農村所有其他的村莊并不被允許改農田為建設用地去“大力發(fā)展現(xiàn)代工商業(yè)。”這種不允許農村隨便搞開發(fā)建設的制度當然可能也阻止或扼殺其他個別或許也會成功的典型，但對一個國家的生態(tài)資源和環(huán)境保護卻是絕對必要的。

    焦點分歧之三：小產(chǎn)權房是否應當合法化

    小產(chǎn)權房現(xiàn)在一般指農民在集體土地上建造的用于出租和出售的住宅。

    在中國，主張讓小產(chǎn)權房合法化的聲音很響。其理由一般為：1、小產(chǎn)權房打破了政府對土地的壟斷，是推進土地市場化的積極因素。2、小產(chǎn)權房價格低廉，滿足了市場需求，既解決了一部分中低收入者的住房問題，又增加了農民收入，不應打擊而應鼓勵。3、城市國有土地可以建商品房，農民集體土地就應當也可以建，這是土地平權的要求。4、小產(chǎn)權房數(shù)量巨大，如果強行全部拆除會引起社會動蕩，因此妥善解決讓其合法化也是積極求實、化解社會矛盾和風險的唯一可行之道。天則所課題組顯然是這類意見的一個突出代表，他們在商榷文中直截了當?shù)刂赋觯?ldquo;小產(chǎn)權房合法化符合法治精神，有利于改善城鄉(xiāng)關系，”“只要規(guī)劃許可，農民在自己土地上建設商品房進行出售，又或者在自己的宅基地上建設商品房出售，是作為所有權人行使自己權利的應有之義。通過政府政策禁止農村住宅在房地產(chǎn)市場交易才是違背‘法治精神’的。”

    從上節(jié)討論我們知道，土地用途和使用規(guī)劃是政府治安警察權的一部分，是一種公權力，只存在如何貼近市場和社會的真實需求、正確預測和判斷未來需要，從而依照民主程序做好科學規(guī)劃的問題，不是市場化的范圍。在西方國家也不存在打破政府對土地使用規(guī)劃的壟斷、由市場決定土地用途的事。至于在自己土地上建商品房出售并非現(xiàn)代法治社會的所有者權利，農民這么做從一開始就不可能得到“規(guī)劃許可”。因為農民的絕大部分土地是農地，是規(guī)劃用于農業(yè)耕種生產(chǎn)的，肯定不能用來建房，更談不上出售。農民的宅基地，按照規(guī)劃用途是用于農民自己居住和農具、農作物儲存之用，它與一般的商品房用地的規(guī)劃性質也相當不同。因此中外的農舍，相對于城市居民商品住宅，一般而言占地面積較大，但均為低層住宅有限高要求，通常不超過2層，作為農民自用。以美國的農村分區(qū)規(guī)劃為例，通常開篇就聲明農村規(guī)劃的主要目的就是保護農地和農業(yè)活動免除不相關的非農使用。因此農村分區(qū)規(guī)劃中特別強調土地的使用用途，明確規(guī)定建有一戶住宅的最小農田耕作規(guī)模；農村住宅即農舍的限高和大小及輔助農業(yè)設施的規(guī)格；一戶農宅與鄰近其他建筑的最小距離，以致每一戶農家住宅中所容許的最多留客住宿的客房數(shù)等等。由于美國農民一般居住在自己的農場中，因此美國農民的財產(chǎn)轉讓廣告中農場和農舍的出售從來是混為一體的，你不能想象只買農舍不買農場，那樣的話，買下來的住所在別人的田中間，買了也回不了家。因此，像中國城中村和城郊村的許多農民那樣，在宅基地（更不要說農地或公益用地）上放手建造許多層乃至幾十層的商品住宅樓，根本不可能是什么“土地所有權人行使自己權利的應有之義”，而是破壞規(guī)劃和踐踏法治的違法違規(guī)行為，這在法治的市場經(jīng)濟國家是絕對不可想象的。

    由此可見，從真正法治的眼光來看，只有合法建筑與違法建筑之分，而沒有什么小產(chǎn)權房與大產(chǎn)權房之別。從法治的角度看，無論農民在集體土地違規(guī)自建的住宅，還是居民在城市國有土地上違規(guī)自建的房子，都是違章建筑，從而都是不合法的。試想如果農民建的所謂小產(chǎn)權房可以合法化，那么，居民在大商品房用地上的加建、搭建、擴建不是更應當合法化嗎？如果違建都可以合法化，人們可以隨意自建、擴建，那就必然出現(xiàn)公地悲劇，即每一個人都為了自己的私利擴建，使整個城市或社區(qū)的環(huán)境質量直線下降而不宜人居。這種情況我們在部分法治缺失的發(fā)展中國家確實見過，但這絕不是法治的市場經(jīng)濟國家所能容許的，也顯然不是國人所希望出現(xiàn)的前景。

    當然，由于種種歷史的而主要是法治殘缺的原因，中國城市中的違建特別是熱點城市城郊的小產(chǎn)權房違建已經(jīng)相當嚴重，其中的因素和責任錯綜復雜，因此也不是今天一個簡單的拆違就可以解決的，需要區(qū)分情況，分類處置。但是，這種處理的原則和目的，是要在考慮和尊重歷史的情況下重建法治的權威，使得所有違建關聯(lián)方都付出相應的代價，得到相應的處置，使違法者不得利、守法者不吃虧，從而以儆效尤，真正遏制今后城鄉(xiāng)違建的再生蔓延。這就像對違法犯罪也要區(qū)別情況處理，而不能統(tǒng)統(tǒng)槍斃一樣，但你永遠不能說讓違法犯罪合法化吧？ 否則社會就會成為犯罪的天堂。

    在天則所課題組及持相同觀點的人們所設想的建筑自由的世界里，不存在違建概念，小產(chǎn)權房天然合法。每個產(chǎn)權人可以自己決定和改變土地用途，市場會去平衡供求并達到資源的合理配置，隨著級差地租的不斷降低，城市建筑的擴展自然會達到邊界。但是需要說明的是，這種產(chǎn)權人建筑自由的市場經(jīng)濟，只是他們自己的想象，與現(xiàn)代社會的建筑規(guī)劃嚴格管治、城市擴張被綠化帶、限制發(fā)展區(qū)緩沖隔離的法治實踐直接矛盾，并不存在于地球上已知的任何發(fā)達的市場經(jīng)濟國家。