2015年二級建造師輔導資料：違約責任

　　一、違約責任的概念和特征

　　違約責任是違反合同的民事責任的簡稱，是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同約定所應承擔的民事責任。民法通則第111條、合同法第107條對違約責任均做了概括性規(guī)定。

　　違約責任具有以下特征：

　?。ㄒ唬┻`約責任是一種民事責任

　　法律責任有民事責任、行政責任、刑事責任等類型，民事責任是指民事主體在民事活動中，因實施民事違法行為或基于法律的特別規(guī)定，依據民法所應承擔的民事法律后果。民法通則專設“民事責任”一章（第六章），規(guī)定了違約責任和侵權責任兩種民事責任。違約責任作為一種民事責任，在目的、構成要件、責任形式等方面均有別于其他法律責任。

　?。ǘ┻`約責任是違約的當事人一方對另一方承擔的責任

　　合同關系的相對性決定了違約責任的相對性，即違約責任是合同當事人之間的民事責任，合同當事人以外的第三人對當事人之間的合同不承擔違約責任。具體而言：（1）違約責任是合同當事人的責任，不是合同當事人的輔助人（如代理人）的責任；（2）合同當事人對于因第三人的原因導致的違約承擔責任。合同法第121條規(guī)定：當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。

　　（三）違約責任是當事人不履行或不完全履行合同的責任

　　首先，違約責任是違反有嗷合同的責任。合同有效是承擔違約責任的前提。這一特征使違約責任與合同法上的其他民事責任（如締約過失責任、無效合同的責任）區(qū)別開來。

　　其次，違約責任以當事人不履行或不完全履行合同為條件。能夠產生違約責任的違約行為有兩種情形：一是一方不履行合同義務，即未按合同約定提供給付；二是履行合同義務不符合約定條件，即其履行存在瑕疵。

　?。ㄋ模┻`約責任具有補償性和一定的任意性其一，違約責任以補償守約方因違約行為所受損失為主要目的，以損害賠償為主要責任形式，故具有補償性質。

　　其二，違約責任可以由當事人在法律規(guī)定的范圍內約定，具有一定的任意性。合同法第114條第1款規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

　　二、違約責任的構成要件

　　違約責任的構成要件有二：（1）有違約行為；（2）無免責事由。前者稱為違約責任的積極要件，后者稱為違約責任的消極要件。此處僅討論其積極要件，即違約行為。

　?。ㄒ唬┻`約行為的概念與分類

　　違約行為，是指當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的行為。這一定義表明：（1）違約行為的主體是合同當事人。合同具有相對性，違反合同的行為只能是合同當事人的行為。如果由于第三人的行為導致當事人一方違反合同，對于合同對方來說只能是違反合同的當事人實施了違約行為，第三人的行為不構成違約。（2）違約行為是一種客觀的違反合同的行為。違約行為的認定以當事人的行為是否在客觀上與約定的行為或者合同義務相符合為標準，而不管行為人的主觀狀態(tài)如何。（3）違約行為侵害的客體是合同對方的債權。因違約行為的發(fā)生，使債權人的債權無法實現，從而侵害了債權。

　　根據不同標準，可將違約行為做以下分類：（1）單方違約與雙方違約。雙方違約，是指雙方當事人分別違反了自己的合同義務。合同法第120條規(guī)定：當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。可見，在雙方違約情況下，雙方的違約責任不能相互抵銷。（2）根本違約與非根本違約。以違約行為是否導致另一方訂約目的不能實現為標準，違約行為可作此分類。其主要區(qū)別在于，根本違約可構成合同法定解除的理由。（3）不履行、不完全履行與遲延履行。（4）實際違約與預期違約。

　?。ǘ嶋H違約

　　實際違約，即實際發(fā)生的違約行為。實際違約的具體形態(tài)包括：（1）不履行。包括履行不能和拒絕履行。履行不能是指債務人在客觀上已經沒有履行能力。如在提供勞務的合同中，債務人喪失了勞動能力；在以特定物為標的的合同中，該特定物滅失。拒絕履行是指合同履行期到來后，一方當事人能夠履行而故意不履行合同規(guī)定的全部義務。（2）遲延履行。遲延履行是指合同債務已經到期，債務人能夠履行而未履行。（3）不適當履行。不適當履行是指債務人雖然履行了債務，但其履行不符合合同的約定，包括瑕疵給付（即履行有瑕疵，侵害對方履行利益，如給付數量不完全、給付質量不符合約定、給付時間和地點不當等）和加害給付（即因不適當履行造成對方履行利益之外的其他損失，如出售不合格產品導致買受人的損害）。

　　（三）預期違約

　　1．預期違約的概念和特點。預期違約也稱先期違約，是指在合同履行期限到來之前，一方無正當理由但明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或者其行為表明其在履行期到來后將不可能履行合同。其特點是：（1）當事人在合同履行期到來之前的違約；（2）侵害的是對方當事人期待的債權而不是現實的債權；（3）與實際違約后果不同（主要造成對方信賴利益的損害）。

　　2．預期違約的形態(tài)。預期違約包括兩種形態(tài)，即明示預期違約（明示毀約）和默示預期違約（默示毀約）。

　　明示毀約，是指一方當事人無正當理由，明確地向對方表示將在履行期屆至時不履行合同。其要件為：（1）一方當事人明確肯定地向對方作出毀約的表示；（2）須表明將不履行合同的主要義務；（3）無正當理由。

　　默示毀約，是指在履行期到來之前，一方以自己的行為表明其將在履行期屆至后不履行合同。其特點為：債務人雖然沒有表示不履行合同，但其行為表明將不履行合同或不能履行合同。例如特定物買賣合同的出賣人在合同履行期屆至前將標的物轉賣給第三人，或買受人在付款期到來之前轉移財產和存款以逃避債務。

　　三、違約的免責事由

　　（一）免責事由的概念

　　免責事由也稱免責條件，是指當事人對其違約行為免于承擔違約責任的事由。合同法上的免責事由可分為兩大類，即法定免責事由和約定免責事由。法定免責事由是指由法律直接規(guī)定、不需要當事人約定即可援用的免責事由，主要指不可抗力；約定免責事由是指當事人約定的免責條款。有人認為，抗辯權也可成為免責事由。其實，行使抗辯權并不構成違約，因而無責可免。

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　　1．不可抗力的概念。根據我國法律的規(guī)定，所謂不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力的要件為：（1）不能預見，即當事人無法知道事件是否發(fā)生、何時何地發(fā)生、發(fā)生的情況如何。對此應以一般人的預見能力為標準加以判斷；（2）不能避免，即無論當事人采取什么措施，或即使盡了最大努力，也不能防止或避免事件的發(fā)生；（3）不能克服，即以當事人自身的能力和條件無法戰(zhàn)勝這種客觀力量；（4）客觀情況，即外在于當事人的行為的客觀現象（包括第三人的行為）。

　　2．不可抗力的范圍。不可抗力主要包括以下幾種情形：（1）自然災害，如臺風、洪水、冰雹；（2）政府行為，如征收、征用；（3）社會異常事件，如罷工、騷亂。

　　在不可抗力的適用上，有以下問題值得注意：（1）合同中是否約定不可抗力條款，不影響直接援用法律規(guī)定；（2）不可抗力條款是法定免責條款，約定不可抗力條款如小于法定范圍，當事人仍可援用法律規(guī)定主張免責；如大于法定范圍，超出部分應視為另外成立了免責條款，依其約定；（3）不可抗力作為免責條款具有強制性。當事人不得約定將不可抗力排除在免責事由之外。

　　3．不可抗力的免責效力。因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，違約方可部分或全部免除責任。但有以下例外：（1）金錢債務的遲延責任不得因不可抗力而免除。（2）遲延履行期間發(fā)生的不可抗力不具有免責效力。

　?。ㄈ┟庳煑l款

　　免責條款是指當事人在合同中約定免除將來可能發(fā)生的違約責任的條款，其所規(guī)定的免責事由即約定免責事由。對此，合同法未作一般性規(guī)定（僅規(guī)定格式合同的免責條款）。值得注意的是：免責條款不能排除當事人的基本義務，也不能排除故意或重大過失的責任。

　　四、違約責任的形式違約責任的形式，即承擔違約責任的具體方式。對此，民法通則第111條和合同法第107條做了明文規(guī)定。合同法第107條規(guī)定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。據此，違約責任有三種基本形式，即繼續(xù)履行、采取補救措施和賠償損失。當然，除此之外，違約責任還有其他形式，如違約金和定金責任。

　　（一）繼續(xù)履行

　　1．繼續(xù)履行的概念。繼續(xù)履行也稱強制實際履行，是指違約方根據對方當事人的請求繼續(xù)履行合同規(guī)定的義務的違約責任形式。其特征為：（1）繼續(xù)履行是一種獨立的違約責任形式，不同于一般意義上的合同履行。具體表現在：繼續(xù)履行以違約為前提；繼續(xù)履行體現了法的強制；繼續(xù)履行不依附于其他責任形式。（2）繼續(xù)履行的內容表現為按合同約定的標的履行義務，這一點與一般履行并無不同。（3）繼續(xù)履行以對方當事人（守約方）請求為條件，法院不得徑行判決。

　　2．繼續(xù)履行的適用。繼續(xù)履行的適用，因債務性質的不同而不同：

　　金錢債務：無條件適用繼續(xù)履行。金錢債務只存在遲延履行，不存在履行不能。因此，應無條件適用繼續(xù)履行的責任形式。

　　非金錢債務：有條件適用繼續(xù)履行。對非金錢債務，原則上可以請求繼續(xù)履行，但下列情形除外：（1）法律上或者事實上不能履行（履行不能）；（2）債務的標的不適用強制履行或者強制履行費用過高；（3）債權人在合理期限內未請求履行（如季節(jié)性物品之供應）。

　?。ǘ┎扇⊙a救措施

　　1．采取補救措施的含義。采取補救措施作為一種獨立的違約責任形式，是指矯正合同不適當履行（質量不合格）、使履行缺陷得以消除的具體措施。這種責任形式，與繼續(xù)履行（解決不履行問題）和賠償損失具有互補性。

　　2．采取補救措施的類型。關于采取補救措施的具體方式，我國相關法律做了如下規(guī)定：（1）合同法第111條規(guī)定為：修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等；（2）消費者權益保護法第44條規(guī)定為：修理、重作、更換、退貨、補足商品數量、退還貨款和服務費用、賠償損失；（3）產品質量法第40條規(guī)定為：修理、更換、退貨。

　　3．采取補救措施的適用。在采取補救措施的適用上，應注意以下幾點：（1）采取補救措施的適用以合同對質量不合格的違約責任沒有約定或者約定不明確，而依合同法第61條仍不能確定違約責任為前提。換言之，對于不適當履行的違約責任形式，當事人有約定者應依其約定；沒有約定或約定不明者，首先應按照合同法第61條規(guī)定確定違約責任；沒有約定或約定不明又不能按照合同法第61條規(guī)定確定違約責任的，才適用這些補救措施。（2）應以標的物的性質和損失大小為依據，確定與之相適應的補救方式。（3）受害方對補救措施享有選擇權，但選定的方式應當合理。

　　（三）賠償損失

　　1．賠償損失的概念與確定方式。賠償損失，在合同法上也稱違約損害賠償，是指違約方以支付金錢的方式彌補受害方因違約行為所減少的財產或者所喪失的利益的責任形式。賠償損失具有如下特點：

　?。?）賠償損失是最重要的違約責任形式。賠償損失具有根本救濟功能，任何其他責任形式都可以轉化為損害賠償。

　?。?）賠償損失是以支付金錢的方式彌補損失。金錢為一般等價物，任何損失一般都可以轉化為金錢，因此，賠償損失主要指金錢賠償。但在特殊情況下，也可以以其他物代替金錢作為賠償。

　?。?）賠償損失是由違約方賠償守約方因違約所遭受的損失。首先，賠償損失是對違約行為所造成的損失的賠償，與違約行為無關的損失不在賠償之列。其次，賠償損失是對守約方所遭受損失的一種補償，而不是對違約行為的懲罰。

　?。?）賠償損失責任具有一定的任意性。違約賠償的范圍和數額，可由當事人約定。當事人既可以約定違約金的數額，也可以約定損害賠償的計算方法。

　　賠償損失的確定方式有兩種：法定損害賠償和約定損害賠償。

　　2．法定損害賠償。法定損害賠償是指由法律規(guī)定的，由違約方對守約方因其違約行為而對守約方遭受的損失承擔的賠償責任。根據合同法的規(guī)定，法定損害賠償應遵循以下原則：

　　（1）完全賠償原則。違約方對于守約方因違約所遭受的全部損失承擔的賠償責任。具體包括：直接損失與間接損失；積極損失與消極損失（可得利益損失）。合同法第113條規(guī)定，損失“包括合同履行后可以獲得的利益”，可見其賠償范圍包括現有財產損失和可得利益損失。前者主要表現為標的物滅失、為準備履行合同而支出的費用、停工損失、為減少違約損失而支出的費用、訴訟費用等：后者是指在合同適當履行后可以實現和取得的財產利益。

　?。?）合理預見規(guī)則。違約損害賠償的范圍以違約方在訂立合同時預見到或者應當預見到的損失為限。合理預見規(guī)則是限制法定違約損害賠償范圍的一項重要規(guī)則，其理論基礎是意思自治原則和公平原則。對此應把握以下幾點：①合理預見規(guī)則是限制包括現實財產損失和可得利益損失的損失賠償總額的規(guī)則，不僅用以限制可得利益損失的賠償；②合理預見規(guī)則不適用于約定損害賠償；③是否預見到或者應當預見到可能的損失，應當根據訂立合同時的事實或者情況加以判斷。

　?。?）減輕損失規(guī)則。一方違約后，另一方應當及時采取合理措施防止損失的擴大，否則，不得就擴大的損失要求賠償。其特點是：一方違約導致了損失的發(fā)生；相對方未采取適當措施防止損失的擴大；造成了損失的擴大。

　　3．約定損害賠償。約定損害賠償，是指當事人在訂立合同時，預先約定一方違約時應當向對方支付一定數額的賠償金或約定損害賠償額的計算方法。它具有預定型（締約時確定）、從屬性（以主合同的有效成立為前提）、附條件性（以損失的發(fā)生為條件）。

　?。ㄋ模┻`約金

　　1．違約金的概念和性質。違約金是指當事人一方違反合同時應當向對方支付的一定數量的金錢或財物。

　　依不同標準，違約金可分為：（1）法定違約金和約定違約金；（2）懲罰性違約金和補償性（賠償性）違約金。合同法施行之前，我國的違約金制度兼容以上各種形態(tài)，合同法則做了全新的規(guī)定。

　　根據現行合同法的規(guī)定，違約金具有以下法律特征：（1）是在合同中預先約定的（合同條款之一）；（2）是一方違約時向對方支付的一定數額的金錢（定額損害賠償金）；（3）是對承擔賠償責任的一種約定（不同于一般合同義務）。

　　2．違約金的增加或減少。違約金是對損害賠償額的預先約定，既可能高于實際損失，也可能低于實際損失，畸高和畸低均會導致不公平結果。為此，各國法律規(guī)定法官對違約金具有變更權，我國合同法第114條第2款也做了規(guī)定。其特點是：（1）以約定違約金“低于造成的損失”或“過分高于造成的損失”為條件；（2）經當事人請求；（3）由法院或仲裁機構裁量；（4）“予以增加”或“予以適當減少”。

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　　所謂定金，是指合同當事人為了確保合同的履行，根據雙方約定，由一方按合同標的額的一定比例預先給付對方的金錢或其他替代物。對此擔保法做了專門規(guī)定。合同法第115條也規(guī)定：當事人可以依照擔保法約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。據此，在當事人約定了定金擔保的情況下，如一方違約，定金罰則即成為一種違約責任形式。

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