2015年二級建造師《法規(guī)及知識》新版考試用書問答題

　　問答題

　　一、地方性法規(guī)與部門規(guī)章不一致時，如何解決？

　　《中華人民共和國立法法》第85條規(guī)定：地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關(guān)機關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：

　　1．同一機關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關(guān)裁決；

　　2．地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決；

　　3．部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務(wù)院裁決。

　　二、什么是民事行為能力？

　　所謂民事行為能力，是指民事主體通過自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力、無民事行為能力三種。

　　三、什么人屬于完全民事行為能力人？

　　完全民事行為能力人包括兩種：

　　1．18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進(jìn)行民事活動，是完全民事行為能力人。

　　2．16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

　　四、什么人屬于限制民事行為能力人？

　　限制民事行為能力人包括兩種：

　　1．10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人。這種人可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動。

　　2．不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。這種人可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

　　五、什么人屬于無民事行為能力人？

　　無民事行為能力人包括兩種：

　　1．不滿10周歲的未成年人。這種人由他的法定代理人代理民事活動。

　　2．不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。這種人也由他的法定代理人代理民事活動。

　　六、留置權(quán)人收取留置財產(chǎn)的孳息是否意味著該孳息歸留置權(quán)人所有？

　　留置財產(chǎn)所生的孳息在本質(zhì)上與留置財產(chǎn)相同，其所有權(quán)屬于留置人（即債務(wù)人）。允許留置權(quán)人收取孳息是考慮到該財產(chǎn)已經(jīng)被留置，債務(wù)人不適合收取，而不是意味著該孳息就屬于留置權(quán)人了。若債務(wù)人償還了債務(wù)，留置權(quán)人還要將該孳息歸還給債務(wù)人。

　　七、留置人是否包括第三人

　　不包括。僅包括債務(wù)人。這一點與抵押人、質(zhì)押人都不同。所以，將來對留置物拍賣的時候，只需要與債務(wù)人協(xié)議就可以了。

　　八、普通訴訟時效期間有多長？

　　普通訴訟時效期間通常為2年。普通訴訟時效是相對于不普通的訴訟時效而言的，去除短期訴訟時效和特殊訴訟時效，余下的就都是普通訴訟時效了。

　　九、哪些情形符合短期訴訟時效？

　　下列訴訟時效期間為1年：身體受到傷害要求賠償?shù)?；延付或拒付租金的；出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；寄存財物被丟失或損毀的。

　　十、若當(dāng)事人忽略了訴訟時效的問題，法院是否可以提醒當(dāng)事人？

　　根據(jù)2009年5月1日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》，當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進(jìn)行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進(jìn)行裁判。也即不能主動提醒當(dāng)事人。

　　十一、權(quán)利的最長保護(hù)期限有多長？

　　訴訟時效期間從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護(hù)。

　　十二、什么是訴訟時效中止？

　　《民法通則》第139條規(guī)定，在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。

　　中止訴訟時效的法定事由必須是發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月才能導(dǎo)致訴訟時效中止，法定事由如果發(fā)生在訴訟時效期間的最后6個月之前，只有該事件持續(xù)到最后6個月內(nèi)才產(chǎn)生中止時效的效果。

　　十三、什么是訴訟時效中斷？

　　《民法通則》第140條規(guī)定，訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。

　　十四、申請施工許可證所需要的條件“資金到位”指的是全部資金都要到位嗎？

　　建設(shè)工期不足一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的50%，建設(shè)工期超過一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價的30%.

　　十五、什么情況下施工許可證將被廢止？

　　建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自領(lǐng)取施工許可證之日起三個月內(nèi)開工。因故不能按期開工的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機關(guān)申請延期；延期以兩次為限，每次不超過三個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止。

　　十六、超越資質(zhì)承攬工程所簽訂的合同是否有效？

　　2005年1月1日開始實行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第52條第（5）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：

　　1．承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

　　2．沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

　　3．建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

　　十七、對于超越資質(zhì)承攬工程的合同，建設(shè)單位是否需要向承包商支付工程款？

　　上面的三種情形違反了《建筑法》關(guān)于發(fā)承包的規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52條，屬于無效的合同。對該合同按照以下辦法處理：

　　1．建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

　　2．建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：

　?。?）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；

　?。?）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

　　因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　十八、如果超越資質(zhì)承攬工程而竣工前取得了相應(yīng)資質(zhì)，是否按無效合同處理？

　　承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

　　十九、聯(lián)合共同承包的各方應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任？

　　《建筑法》第27條規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。”

　　1．內(nèi)部責(zé)任

　　組成聯(lián)合體的成員單位投標(biāo)之前必須簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。依據(jù)《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》，聯(lián)合體投標(biāo)未附聯(lián)合體各方共同投標(biāo)協(xié)議的，由評標(biāo)委員會初審后按廢標(biāo)處理。

　　2．外部責(zé)任

　　《建筑法》第27條同時規(guī)定：“共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。”

　　負(fù)有連帶義務(wù)的每個債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

　　二十、什么是轉(zhuǎn)包？

　　轉(zhuǎn)包指的是承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

　　禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

　　《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”

　　這里的違法所得，依照相關(guān)司法解釋，應(yīng)理解為“扣除成本后的獲利部分”。

　　二十一、如何理解總承包單位與分包單位的連帶責(zé)任？

　　《建筑法》第29條第2款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。”

　　連帶責(zé)任既可以依合同約定產(chǎn)生，也可以依法律規(guī)定產(chǎn)生。建設(shè)單位雖然和分包單位之間沒有合同關(guān)系，但是當(dāng)分包工程發(fā)生質(zhì)量、安全、進(jìn)度等方面問題給建設(shè)單位造成損失時，建設(shè)單位既可以根據(jù)總承包合同向總承包單位追究違約責(zé)任，也可以根據(jù)法律規(guī)定直接要求分包單位承擔(dān)損害賠償責(zé)任，分包單位不得拒絕。總承包單位和分包單位之間的責(zé)任劃分，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的合同約定或者各自過錯大小確定；一方向建設(shè)單位承擔(dān)的責(zé)任超過其應(yīng)承擔(dān)份額的，有權(quán)向另一方追償。

　　二十二、實行強制監(jiān)理的建設(shè)工程范圍有哪些？

　　并不是所有的工程都需要實行監(jiān)理。下列工程必須實行監(jiān)理。

　　1．國家重點建設(shè)項目；

　　2．大中型公用事業(yè)工程；

　　3．成片開發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程；

　　4．利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程；

　　5．國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他工程。

　　二十三、工程監(jiān)理業(yè)務(wù)是否可以分包？

　　依據(jù)《建筑法》，工程監(jiān)理單位不得轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。這里的“不得轉(zhuǎn)讓”，既包括“不得轉(zhuǎn)包”，也包括“不得分包”。也就是說，工程監(jiān)理業(yè)務(wù)是不可以分包的。這一點與施工單位、勘察設(shè)計單位等都不同。

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