2015年招標(biāo)師案例分析備考輔導(dǎo)資料(49)

    [案例5.1] 建筑公司訴某開發(fā)公司招投標(biāo)糾紛案

    [背景] 原告：某省B建筑公司；被告：某省A房地產(chǎn)公司

    2000年11月22日某省A房地產(chǎn)公司就一住宅建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行公開招標(biāo)，該省B建筑公司與其他三家建筑公司共同參加了投標(biāo)。結(jié)果由B建筑公司中標(biāo)。2000年12月14日，A房地產(chǎn)公司就該項(xiàng)工程建設(shè)向B建筑公司發(fā)出中標(biāo)通知書，其中載明：工程建筑面積74781平方米，中標(biāo)價(jià)格8000萬元人民幣，要求于12月25日簽訂工程承包合同，12月28日開工。中標(biāo)通知書發(fā)出后，B建筑公司按A房地產(chǎn)公司的要求提出，為抓緊工期，應(yīng)該先做好施工準(zhǔn)備，后簽工程合同。A房地產(chǎn)公司也就同意了這個(gè)意見。之后，B建筑公司進(jìn)入了施工現(xiàn)場(chǎng)，平整了場(chǎng)地，將打樁樁架運(yùn)入現(xiàn)場(chǎng)，并配合A房地產(chǎn)公司在12月28日打了兩根樁，完成了項(xiàng)目的開工儀式。

    但是，工程開工后，還沒有等到正式簽訂承包合同，雙方就因?yàn)閷?duì)合同內(nèi)容的意見不一而發(fā)生了爭(zhēng)議。A房地產(chǎn)公司要求B建筑公司將工程中的一個(gè)專項(xiàng)工程分包給自己信賴的C公司，而B建筑公司以招標(biāo)文件沒有要求必須分包而拒絕。2001年3月1日，A房地產(chǎn)公司明確函告B建筑公司：將“另行落實(shí)施工隊(duì)伍。”

    無可奈何的B建筑公司只得訴至工程所在地中級(jí)人民法院。在法庭上B建筑公司指出，A房地產(chǎn)公司既已發(fā)出中標(biāo)通知書，就表明招投標(biāo)過程中的要約已經(jīng)承諾，按招投標(biāo)文件和《施工合同示范文本》的有關(guān)規(guī)定，簽訂工程承包合同是A房地產(chǎn)公司的法定義務(wù)。因此，B建筑公司要求A房地產(chǎn)公司繼續(xù)履行合同，并賠償損失560萬元。但A房地產(chǎn)公司辯稱：雖然已發(fā)了中標(biāo)通知書，但這個(gè)文件并無合同效力，且雙方的合同尚未簽訂，因此雙方還不存在合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，A房地產(chǎn)公司有權(quán)另行確定合同相對(duì)人。

    [問題]

    （1）投標(biāo)行為的法律性質(zhì)是什么？為什么？

    （2）發(fā)出中標(biāo)通知書這一行為的法律性質(zhì)是什么？為什么？

    （3）由于沒有訂立合同，雙方都有一定損失，雙方的損失應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)？為什么？

    [分析] 本案例考核考生對(duì)《合同法》中要約、承諾及合同生效等條款的理解，以及合同爭(zhēng)議的處理原則等在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中具體體現(xiàn)的界定。

    （1）關(guān)于招標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)通知書的性質(zhì)。我國(guó)《合同法》對(duì)招標(biāo)公告的性質(zhì)作出了明確的規(guī)定，是一種要約邀請(qǐng)。雖然《合同法》未作明確規(guī)定，但學(xué)界和司法實(shí)踐中對(duì)投標(biāo)性質(zhì)的理解一致，應(yīng)當(dāng)是一種要約。原因在于，招標(biāo)行為符合要約的概念和條件?！逗贤ā返谑臈l規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：①內(nèi)容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”投標(biāo)的內(nèi)容具體明確，因?yàn)橥稑?biāo)意味著對(duì)招標(biāo)文件的接受，再加上投標(biāo)文件的內(nèi)容，可以確定合同的全部?jī)?nèi)容，因此，投標(biāo)行為將使合同內(nèi)容具體確定。同時(shí)，投標(biāo)人表明一旦中標(biāo)，將受投標(biāo)文件約束，表現(xiàn)為中標(biāo)后將按照投標(biāo)文件訂立合同，且往往以投標(biāo)保證金作為保證，因此，也符合“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”這一條件。

    （2）開標(biāo)至中標(biāo)通知書發(fā)出前，招標(biāo)、投標(biāo)方的法律責(zé)任。

    投標(biāo)人對(duì)自己的投標(biāo)行為應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任呢？要約生效以后，即對(duì)要約人產(chǎn)生約束，自開標(biāo)之日起至確定中標(biāo)人之前，投標(biāo)人不得補(bǔ)充、修改或撤回投標(biāo)文件，否則將會(huì)承擔(dān)法律責(zé)任，此處責(zé)任的性質(zhì)，應(yīng)屬于締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任是指締約一方當(dāng)事人故意或者過失地違反依誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)承擔(dān)的先合同義務(wù)，而造成對(duì)方信賴?yán)娴膿p失時(shí)依法承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。而所謂先合同義務(wù)是自締約雙方為簽定合同而互相接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護(hù)、互相通知、誠(chéng)實(shí)信用等義務(wù)。先合同義務(wù)一般存在于要約生效后，合同成立之前。因此，締約過失也只能在此階段產(chǎn)生。根據(jù)《合同法》第十五條（注：二十五條）規(guī)定：“承諾生效時(shí)合同成立。”在此之前，行為尚處于要約邀請(qǐng)階段，（注：招標(biāo)人）不需承擔(dān)法律責(zé)任；在此之后，合同已經(jīng)成立，當(dāng)事人行為性質(zhì)變?yōu)檫`約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在招標(biāo)投標(biāo)過程中，投標(biāo)即為要約，中標(biāo)通知書即為承諾，而開標(biāo)之后至確定中標(biāo)人之前的期間即為要約生效后，合同成立之前的期間。所以，招標(biāo)人與投標(biāo)人對(duì)在此期間內(nèi)因?yàn)楣室饣蜻^失而導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人損失的行為，如假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或與招標(biāo)人串通投標(biāo)，投標(biāo)人弄虛作假，騙取中標(biāo)等，應(yīng)該承擔(dān)締約過失責(zé)任。

    締約過失責(zé)任一般以損害事實(shí)的存在為成立條件，只有締約一方違反先合同義務(wù)造成相對(duì)方損失時(shí)，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。一般認(rèn)為，締約過失責(zé)任中的損失主要是信賴?yán)娴膿p失，即當(dāng)事人因信賴合同的成立和有效，但合同卻不成立或無效而遭受的損失。其賠償范圍也主要是與訂約有關(guān)的費(fèi)用支出。因此，招標(biāo)人和投標(biāo)人在開標(biāo)至定標(biāo)期間所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的范圍也應(yīng)以此為限。例如制作招標(biāo)、投標(biāo)文件等進(jìn)行招標(biāo)或投標(biāo)行為所發(fā)生的費(fèi)用。在招標(biāo)投標(biāo)實(shí)踐中，招標(biāo)人一般都要求投標(biāo)人在投標(biāo)時(shí)提交投標(biāo)保證金或者投標(biāo)保函，這時(shí)的保證金數(shù)額我們可以看成雙方對(duì)預(yù)期損失的約定。

    （3）關(guān)于合同的成立。分析本案中合同是否成立，首先要解決承諾的生效問題。關(guān)于承諾生效時(shí)間的規(guī)則，理論上有兩種不同的觀點(diǎn)：一是發(fā)信主義，認(rèn)為承諾一經(jīng)發(fā)出即生效；另一種是到達(dá)主義，認(rèn)為承諾的通知應(yīng)于到達(dá)要約人時(shí)生效。根據(jù)《合同法》規(guī)定，我國(guó)采用到達(dá)主義的規(guī)則，按此規(guī)則中標(biāo)人收到中標(biāo)通知書的時(shí)間即為承諾生效的時(shí)間。但《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條第二款規(guī)定：“中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”根據(jù)此規(guī)定，承諾生效的時(shí)間似乎又變成了發(fā)出中標(biāo)通知書的時(shí)間。因此，就產(chǎn)生了法律之間的沖突。對(duì)于這一點(diǎn)，有些同志認(rèn)為，在定標(biāo)過程中，如果采用到達(dá)主義的規(guī)則，則很可能出現(xiàn)并非由于招標(biāo)人的過錯(cuò)而導(dǎo)致中標(biāo)人未能在投標(biāo)有效期內(nèi)收到中標(biāo)通知書的情況，而此時(shí)招標(biāo)人便喪失了對(duì)中標(biāo)人的約束權(quán)。因此，為了避免出現(xiàn)這種情況，《招標(biāo)投標(biāo)法》采取的是發(fā)信主義，即發(fā)出中標(biāo)通知書的時(shí)間為承諾生效的時(shí)間?！逗贤ā窞槠胀ǚ?，《招標(biāo)投標(biāo)法》為特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，這種規(guī)定也是行之有據(jù)的。