關(guān)于建設(shè)工程施工合同的墊資和墊資利息的問題

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關(guān)于建設(shè)工程施工合同的墊資和墊資利息的問題

　　一、在處理墊資條款時，律師應(yīng)請施工企業(yè)注意的事項

　　鑒于司法解釋的上述規(guī)定，在為當事人簽署合同進行法律風險把關(guān)時，作為律師應(yīng)當提請建筑施工企業(yè)注意如下事項：

　?。?）帶資、墊資條款按照有效原則處理，墊資約定條款受到法律保護。承包商不能因自身資金困難而要求發(fā)包人給予支付合同沒有約定的進度款。否則如果因為資金實力不夠、無法按照墊資建設(shè)的進度進行施工，將承擔違約責任。因此簽署墊資的施工合同，必須考慮自身資金安排，避免屆時騎虎難下、承擔違約責任。

　?。?）承包合同可以約定墊資的利率進行約定，但不能高于央行發(fā)布的同期同類貸款利率。因為但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分，人民法院不予支持。

　?。?）如果合同沒有約定墊資利息的，將按照工程欠款處理，且不支付利息。

　?。?）為保護承包人合法權(quán)益，尤其是根據(jù)《合同法》286條承包人所擁有的優(yōu)先受償權(quán)，建議承包企業(yè)不能以支付貨幣給發(fā)包方的形式進行墊資。因為根據(jù)《合同法》286條規(guī)定，凡是承包人將貨幣、勞動力等物化為合同約定的建筑工程的，一旦發(fā)包人不能支付工程款時，承包人可以根據(jù)該規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)，請求拍賣而從中優(yōu)先得到工程款。而如果以向發(fā)包人支付一定數(shù)量的貨幣、再由發(fā)包人支付形象進度款的方式，容易造成發(fā)包人將部分資金挪用、不支付進度款，屆時如果發(fā)生訴訟，承包人擬通過《合同法》286條行使承包人的優(yōu)先受償權(quán)時，將存在法律障礙。

　　二、墊資施工在我國經(jīng)歷的不同法律適用發(fā)展階段

　　墊資施工在我國目前的法律架構(gòu)下，大致經(jīng)歷了三個不同的法律適用發(fā)展階段，每個階段都呈現(xiàn)出其不同的法律特征。

　　(一)墊資施工的《建設(shè)工程施工合同》絕對無效的階段

　　由于大量帶資、墊資行為的存在，致使一些建設(shè)資金不足甚至沒有資金的建設(shè)項目上馬，擾亂了國家對整個建筑行業(yè)的宏觀調(diào)控，同時帶資、墊資為條件的承發(fā)包行為，也引發(fā)了建筑市場的惡性競爭，擾亂了建筑市場的正常秩序。同時，帶資、墊資施工的直接后果導致工程質(zhì)量下降，承包商合法權(quán)益受損。

　　此外，由于承包商是通過墊資承包了工程，在這種情況下往往是建設(shè)資金不足。部分承包商為催要工程款，不得不行賄建設(shè)單位的主要領(lǐng)導人。從而引發(fā)了大量的腐敗。