工程掛靠與委托代理的區(qū)別

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工程掛靠與委托代理的區(qū)別

　　所謂代理，是指代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人(即本人)的名義同第三人(即相對人)實施民事法律行為，被代理人對代理人的行為承擔民事責任。

　　代理有三方當事人，即代理人、被代理人和第三人，其中前二者之間為代理的內(nèi)部關系，即委托關系，后二者之間為代理的外部關系。代理行為是代理人在代理權限范圍內(nèi)以被代理人的名義進行的民事法律行為，代理行為的成立需兩個條件：第一，是以誰的名義進行的交易行為。行為人必須披露被代理人且以被代理人的名義行為，以體現(xiàn)出被代理人的意志，此為形式要件;第二，被代理人是否有授權，或第三人是否有理由相信代理權存在，該理由是否正當。代理的目的就是使第三人與被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行為人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是說第三人應當是一個善意的第三人，其締約基礎在于對被代理人的信任，此為核心要件。

　　工程掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，用被掛靠企業(yè)的印章和法定代表人章與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同時，在外部表現(xiàn)上也體現(xiàn)授權并產(chǎn)生代理的后果。在此意義上，掛靠屬于委托代理的范疇。但在買賣、租賃、以及借款等行為中，由于在該領域我國并未實行特許經(jīng)營，掛靠人不必借用有被掛靠企業(yè)的建筑資質(zhì)進行上述行為;而且在許多情況下，被掛靠企業(yè)并未授權掛靠人實施上述行為。因此，工程掛靠并不等同于代理。筆者認為掛靠協(xié)議與委托合同的區(qū)別，主要在于：

　　1、委托合同約定受托人完成的委托事務由委托人承受，而掛靠協(xié)議則約定借用人借權經(jīng)營的后果由借用人自負即受托人是為委托人完成事務，掛靠人卻是為自己完成事務;

　　2、在有償?shù)那闆r下，受托人不需要向委托人支付費用，反而有請求委托人支付報酬或支付墊付費用的權利，而掛靠人卻要向被掛靠企業(yè)支付一定的所謂管理費;

　　3、委托合同的標的是履行委托事務，掛靠協(xié)議的標的則是建筑資質(zhì)等級。

　　另外，工程掛靠不同于企業(yè)承包，后者的標的在于企業(yè)的經(jīng)營權，而前者的標的在于建筑資質(zhì)等級，而不是建筑企業(yè)的經(jīng)營權，形成掛靠后，出借人的經(jīng)營權并不發(fā)生變化和轉讓。

　　由于代理的核心是授權，在被掛靠企業(yè)并未授權的情況下，主要是如何認定表見代理的問題。