施工分包合同中“以業(yè)主支付為前提”條款效力認(rèn)定（案例分析）

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　　目前我國(guó)的建筑市場(chǎng)處于絕對(duì)的買方市場(chǎng)，業(yè)主拖欠工程款(甚至要求墊資)現(xiàn)象屢見不鮮。實(shí)務(wù)操作中總承包商為轉(zhuǎn)移業(yè)主支付無能風(fēng)險(xiǎn)，在分包合同中設(shè)置“以業(yè)主支付為前提”的約定條款，即所謂“背靠背”條款(pay when paid)。在發(fā)生支付糾紛后，該條款約定是否有效?

　　在河南省三門峽市中級(jí)人民法院的一起糾紛判例中，法院認(rèn)定： 

　　(1)分包合同中“執(zhí)行業(yè)主驗(yàn)收計(jì)價(jià)程序及規(guī)定、陜西XX安裝公司在業(yè)主批準(zhǔn)的計(jì)價(jià)款到達(dá)賬戶5日內(nèi)及時(shí)支付給趙XX”的約定，有其一定的合理性和合法性，故該約定有效。

　　(2)但是同時(shí)，總包商應(yīng)當(dāng)舉證證明不存在因自身原因造成業(yè)主付款條件未成就的情形，并舉證證明自身已積極向業(yè)主主張權(quán)利，業(yè)主仍尚未就分包工程付款。

　　(3)若因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持。

　　【案例分析】

　　上訴人陜西某安裝公司與被上訴人趙某建設(shè)工程施工合同糾紛案

　　河南省三門峽市中級(jí)人民法院

　　民事判決書

　　(2014)三民終字第199號(hào)

　　上訴人(原審被告)陜西XXX安裝公司

　　被上訴人(原審原告)趙XX

　　上訴人陜西XXX安裝公司因與被上訴人趙XX建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服澠池縣人民法院(2013)澠民初字第359號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審查明：被告原名“陜西XX集團(tuán)設(shè)備安裝工程有限公司”，2013年5月7日變更名稱為“陜西XX安裝公司”。2008年9月15日，被告“陜建集團(tuán)設(shè)備安裝工程有限公司(3)東方希望項(xiàng)目部”將其承包的東方希望(三門峽)鋁業(yè)有限公司的挖潛工程10某、11某高配電氣及高壓電網(wǎng)安裝調(diào)試工程部分包給原告施工，承包方式為一次性包干使用，被告提取35%管理費(fèi)，業(yè)主批準(zhǔn)的計(jì)價(jià)款到被告賬戶5日內(nèi)，被告將工程款支付給原告。后被告項(xiàng)目部出具結(jié)算單，載明根據(jù)業(yè)主審批量，至2008年11月欠原告工程款289399.51元。因被告沒有支付所欠工程款，原告訴之法院。訴訟中依原告申請(qǐng)，本院于2013年12月24日作出(2013)澠民初字第359-1號(hào)民事裁定書，于2013年12月26日凍結(jié)了被告的銀行存款320000元(凍結(jié)日期：2013年12月26日至2014年6月25日)。

　　原審認(rèn)為：當(dāng)事人對(duì)自己的主張有責(zé)任提供證據(jù)。原告要求被告支付工程款，提交了與被告項(xiàng)目部簽訂的協(xié)議及被告項(xiàng)目部簽章確認(rèn)的結(jié)算單。被告辯稱已將涉案工程分包給西安市宋南機(jī)電設(shè)備廠及業(yè)主尚未支付結(jié)算款，因與本案不是同一法律關(guān)系，本院不予支持。

　　被告所欠原告工程款已經(jīng)其項(xiàng)目部蓋章確認(rèn)，本院予以采信。被告在原告施工結(jié)束后拒不支付拖欠的工程款，現(xiàn)原告要求按同期銀行貸款利率支付利息，本院予以支持。

　　結(jié)合本案被告與原告之間權(quán)利義務(wù)的約定(原告承包方式為一次性包干，被告提取35%的管理費(fèi)，剩余部分支付給原告)，被告應(yīng)從確認(rèn)欠款后一個(gè)月后開始支付利息。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第四十三條、《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零九條之規(guī)定，判決：被告陜西建工安裝集團(tuán)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)支付原告趙宇鵬工程款289399.51元及利息(按銀行同期貸款利率從2008年12月31日計(jì)算至判決確定的付款之日止)。

　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)5641元，保全費(fèi)2120元，合計(jì)7761元，由被告陜西XX安裝公司負(fù)擔(dān)。

　　陜西XX安裝公司上訴稱：1、根據(jù)雙方簽訂的《勞務(wù)分包合同》約定，工程款支付必須符合兩個(gè)條件：一是執(zhí)行業(yè)主驗(yàn)收計(jì)價(jià)程序，業(yè)主方做出明確的結(jié)算價(jià)款;二是業(yè)主方將其批準(zhǔn)的計(jì)價(jià)款支付至我公司賬戶5日內(nèi)。但截至今日，涉案工程業(yè)主方東方希望(三門峽)鋁業(yè)有限公司尚未結(jié)算，也未將結(jié)算款匯至我公司賬戶，所以被上訴人要求我公司支付工程款的兩個(gè)條件均沒有滿足。一審忽視合同的約定，稱“業(yè)主尚未支付工程款與本案不是同一法律關(guān)系”，不僅是對(duì)事實(shí)認(rèn)定的錯(cuò)誤，而且違反合同自愿的法律原則。

　　2、本案中雙方未約定利息，一審在沒有約定和法律規(guī)定的前提下，認(rèn)定利息存在并將2008年12月31日作為利息起算日錯(cuò)誤。綜上，一審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求撤銷原判，駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求。

　　被上訴人趙XX答辯稱：1、雙方約定的付款條件已經(jīng)成就，上訴人應(yīng)當(dāng)支付工程款。上訴人已在結(jié)算單中明確確認(rèn)欠我289399.51元工程款，上訴人也已經(jīng)收到業(yè)主的81萬元，且在勞務(wù)分包合同簽訂之后已支付給我464900元。上訴人支付464900元的行為應(yīng)視為對(duì)工程款支付條件約定的變更。上訴人就工程尾款從未向業(yè)主東方希望(三門峽)鋁業(yè)有限公司主張權(quán)利或怠于行使權(quán)利，侵害了我的權(quán)利，同時(shí)給我的心理造成不安。

　　2、業(yè)主尚未支付工程款與上訴人和我之間的勞務(wù)分包合同不是同一法律關(guān)系，原審做此認(rèn)定正確。3、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對(duì)欠付工程價(jià)款利息的計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有明確規(guī)定，原審認(rèn)定自2008年12月31日起算利息正確。綜上，原審判決正確，應(yīng)予維持。

　　二審查明的事實(shí)與原審相同。

　　本院認(rèn)為，趙XX與陜西XX安裝公司簽訂《勞務(wù)分包合同》后，按照約定完成了雙方約定的施工任務(wù)，陜建集團(tuán)設(shè)備安裝工程有限公司(3)東方希望項(xiàng)目部出具了簽章確認(rèn)的結(jié)算單。結(jié)算單顯示根據(jù)業(yè)主審批量，截止2008年11月欠趙XX工程款289399.51元，對(duì)欠付的款項(xiàng)陜西XX安裝集團(tuán)有限公司依法應(yīng)予清償。

　　陜西XX集團(tuán)XX公司與趙XX在分包合同中“執(zhí)行業(yè)主驗(yàn)收計(jì)價(jià)程序及規(guī)定、陜西XX安裝集團(tuán)有限公司在業(yè)主批準(zhǔn)的計(jì)價(jià)款到達(dá)賬戶5日內(nèi)及時(shí)支付給趙XX”的約定，是在目前建筑市場(chǎng)處于絕對(duì)買方市場(chǎng)，業(yè)主為大，業(yè)主拖欠工程價(jià)款現(xiàn)象日趨普遍的建筑市場(chǎng)環(huán)境下，總包商為轉(zhuǎn)移業(yè)主支付不能的風(fēng)險(xiǎn)，而在分包合同中設(shè)置“以業(yè)主支付為前提”的條款，通常稱為“背靠背”條款(Pay When Paid)，該條款有其一定的合理性和合法性，故該約定有效。

　　但總包商應(yīng)當(dāng)舉證證明不存在因自身原因造成業(yè)主付款條件未成就的情形，并舉證證明自身已積極向業(yè)主主張權(quán)利，業(yè)主仍尚未就分包工程付款。若因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持。

　　本案中，趙XX完成的工程，業(yè)主方已在2008年11月審批認(rèn)定，2008年12月16日已經(jīng)業(yè)主驗(yàn)收合格，此時(shí)陜西XX集團(tuán)設(shè)備安裝有限公司已可要求業(yè)主支付相應(yīng)的工程款，但陜西XX安裝集團(tuán)有限公司稱截至目前業(yè)主仍未結(jié)算、付款，且未提交證據(jù)證實(shí)已積極向業(yè)主主張了權(quán)利，故可以認(rèn)定其怠于行使權(quán)利，其關(guān)于支付工程款條件尚未成就的上訴主張不能成立，本院不予支持。

　　關(guān)于利息問題，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。”

　　第十八條規(guī)定：“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：(一)建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日;(二)建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;(三)建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日”。本案中趙XX完成的工程已在2008年12月5日進(jìn)行結(jié)算，那么提交竣工結(jié)算文件之日至遲應(yīng)在結(jié)算當(dāng)日，根據(jù)《解釋》規(guī)定應(yīng)付工程價(jià)款之日和利息起算日至遲也應(yīng)是2008年12月5日，趙XX作為原審原告訴請(qǐng)從2008年12月31日起計(jì)付利息，系其對(duì)自己權(quán)利的處分，故原審法院判決自2008年12月31日起按銀行同期貸款利率計(jì)算利息，符合法律規(guī)定，上訴人關(guān)于原審判決利息錯(cuò)誤的上訴理由不能成立。

　　綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。上訴人上訴理由不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)5641元，由上訴人陜西XX安裝公司負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。