2013年二建法規(guī)教材重點劃分——民法

　　1040 民法（最基本和最重要的之一）

　　《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標法》是保護知識產(chǎn)權(quán)的三部主要法律。

　　1041掌握民事法律關(guān)系

　　民事法律關(guān)系是由民法規(guī)范調(diào)整的以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系，包括人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。

　　法律關(guān)系都是由法律關(guān)系主體、法律關(guān)系客體和法律關(guān)系內(nèi)容三個要素構(gòu)成，缺一不可。

　?。ㄒ唬┓申P(guān)系主體

　　民事法律關(guān)系主體是指民事法律關(guān)系中享受權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)的當事人和參與者，包括自然人、法人和其他組織。

　　1、自然人

　　自然人不僅包括公民，還包括外國人和無國籍人。

　　自然人作為民事主體的一種，能否通過自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)，取決于其是否具有民事行為能力。所謂民事行為能力，是指民事主體通過自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三種：　　

　　（1）完全民事行為能力

　　1）18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。

　　2）16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

　　（2）限制民事行為能力

　　1）10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

　　2）不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。（智障）

　　無民事行為能力

　　1）不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。

　　2）不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。（白癡）

　　2、法人應(yīng)當具備四個條件：（不是人，是組織單位）

　　（1）依法成立；

　?。?）有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費；

　　（3）有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所；

　?。?）能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。

　　其成立的宗旨和業(yè)務(wù)范圍所決定。法人的行為能力始于法人的成立而止于法人的撤銷。

　　3、其他組織法人以外的組織稱為非法人組織。

　　（二）民事法律關(guān)系客體民事法律關(guān)系客體，是指民事法律關(guān)系之間權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。

　　種類包括：財、物、行為、智力成果。

　　注解：

　　1、財：一般指資金及各種有價證劵、建設(shè)資金、合同的標的，即一定數(shù)量的貨幣。

　　2、物：在生產(chǎn)上和生活上所需要的客觀實體。例如各種建筑材料、施工機械。

　　3、行為：義務(wù)人能滿足權(quán)利人要求的結(jié)果。

　　表現(xiàn)為兩種：物化的結(jié)果與非物化的結(jié)果。

　　物化的結(jié)果是凝結(jié)于一定的物體，產(chǎn)生一定的物化產(chǎn)品。例如房屋、道路等建設(shè)工程項目。

　　非物化的結(jié)果僅表現(xiàn)為一定的行為過程，最終產(chǎn)生權(quán)利人所期望的法律效果。例如：企業(yè)對員工的培訓(xùn)行為。

　　4、智力成果（非物質(zhì)財富，也稱精神產(chǎn)品）

　　記載下來的并加以流傳的思維成果。例如：文學(xué)作品。

　　（三）民事法律關(guān)系內(nèi)容

　　民事法律關(guān)系內(nèi)容，是指法律關(guān)系主體之間的法律權(quán)利和法律義務(wù)。這種法律權(quán)利和法律義務(wù)的來源可以分為法定的權(quán)利、義務(wù)和約定的權(quán)利、義務(wù)。

　　二、民事法律關(guān)系變更分為主體變更、客體變更和內(nèi)容變更。

　　注解：

　?。ㄒ唬┲黧w變更   兩種表現(xiàn)形式：

　　1、主體數(shù)目發(fā)生變化表現(xiàn)為主體的數(shù)目增加或減少。

　　2、主體的改變也稱為合同轉(zhuǎn)讓。另一主體代替原主體。

　　（二）客體變更

　　1、客體范圍的變更表現(xiàn)為客體的規(guī)模、數(shù)量發(fā)生了變化。

　　2、客體性質(zhì)的變更表現(xiàn)為客體由新的客體代替了原來的客體。例如設(shè)計變更，小橋變涵洞。

　?。ㄈ﹥?nèi)容變更

　　1、權(quán)利增加       

　　2、權(quán)利減少

　　三、民事法律關(guān)系終止

　　權(quán)利義務(wù)不復(fù)存在，喪失約束力?？梢苑譃?font color="#ff0000">自然終止、協(xié)議終止、違約終止。

　　注解：

　?。ㄒ唬┳匀唤K止（順利履行）

　?。ǘ﹨f(xié)議終止（主體之間協(xié)商）兩種表現(xiàn)形式：

　　1、即時協(xié)商，達成一致。

　　2、約定終止條件這種協(xié)議終止批的是雙方當事人在簽訂合同時就約定了終止的條件，當具備這個條件時，不需要與另一方當事人協(xié)商，一方當事人即可終止其法律關(guān)系。

　?。ㄈ┻`約終止是指民事法律關(guān)系主體一方違約，或發(fā)生不可抗力，致使某類民事法律關(guān)系規(guī)范的權(quán)利不能實現(xiàn)。

　　1042掌握民事法律行為的成立要件

　　一、民事法律行為，是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。

　　二、要式法律行為（采用特定形式，采用書面形式）

　　不要式法律行為（采用書面、口頭或其他任何形式均可成立）

　　自然之間的借款屬于不要式法律行為，有沒有書面形式的合同均可，而非自然之間的借款屬于要式法律行為，必須采用書面形式。

　　三、民事法律行為的成立要件：

　?。?）法律行為主體具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力；

　?。?）行為人意思表示真實；

　　（3）行為內(nèi)容合法；

　　（4）行為形式合法

　　注解：

　　1）民事權(quán)利能力是指法律確認的自然人享有民事權(quán)利和負擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事行為能力是指通過自己行為取得民事權(quán)利和負擔(dān)民事義務(wù)的資格。

　　2）行為人意思表示真實

　　意思表示真實就是說行為人內(nèi)心的效果表示與表示意思一致。因意思不真實的原因，可能會發(fā)生無效或被撤銷的法律后果。

　　（3）行為內(nèi)容合法表現(xiàn)為不違反法律規(guī)范和社會公共利益、社會公德。

　?。?）行為形式合法民事法律行為的形式也就是行為人進行意思表示的形式。凡屬要式的民事法律行為，必須采用法律規(guī)定的特定形式才為合法，而不要式民事法律行為，則當事人在法律允許范圍選擇口頭形式、書面形式或其他形式作為民事法律行為的形式皆為合法。

　　1043掌握代理（必考）

　?。?）代理的含義代理，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義向第三人為意思表示或受領(lǐng)意思表示，該意思表示直接對本人生效的民事法律行為。被在代理關(guān)系中，通常涉被代理人、代理人和第三人，注意判別。

　?。?）代理的種類

　　代理有委托代理、法定代理和指定代理三種形式。

　　1）委托代理

　　委托代理，是指根據(jù)被代理人的委托而產(chǎn)生的代理。如張某委托律師代理侵權(quán)訴訟即屬于委托代理。

　　委托代理可采用口頭形式委托，也可采用書面形式委托，如果法律明確規(guī)定必須采用書面形式委托的，則必須采用書面形式，如代簽投標文件、工程建設(shè)合同就必須采用書面形式。

　　書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當載明下列事項：

　　1、代理人的姓名或名稱；2、代理事項、權(quán)限和期間；3、委托人簽名或者蓋章。

　　2）法定代理是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。如父母作為監(jiān)護人代理未成年人進行民事活動就是屬于法定代理。法定代理是為了保護無行為能力的人或限制行為能力的人的合法權(quán)益而設(shè)立的一種代理形式。原則上應(yīng)代理被代理人的有關(guān)財產(chǎn)方面的一切民事法律行為和其他允許代理的行為。

　　3）指定代理，是指根據(jù)人民法院或者有關(guān)機關(guān)的指定而產(chǎn)生的代理。也屬于法定代理，需要有指定的過程。這種代理也主要是為無行為能力的人和限制行為能力的人而設(shè)立的。如人民法院指定一名律師作為離婚訴訟中喪失行為能力而又無其他法定代理人的一方當事人的代理人，就屬于指定代理。

　?。?）代理人與被代理人的責(zé)任承擔(dān)

　?。ㄒ唬┦跈?quán)不明確的責(zé)任承擔(dān)

　　委托書授權(quán)不明確，被代理人與代理人向第三人負連帶責(zé)任。

　　（二）無權(quán)代理的責(zé)任承擔(dān)

　　沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)被代理人追認，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任；未追認，由行為人承擔(dān)。本人知道他人以本人實施而不作否認的，視為同意。第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為人造成他人損害，由第三人和行為人負連帶責(zé)任。

　?。ㄈ┐砣瞬宦男新氊?zé)的責(zé)任承擔(dān)

　　代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責(zé)任。

　?。ㄋ模┐硎马椷`法的責(zé)任承擔(dān)

　　代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責(zé)任。

　?。ㄎ澹┺D(zhuǎn)托他人代理的責(zé)任承擔(dān)

　　委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。

　　四、代理的終止（多項選擇）

　　（一）委托代理終止：

　　1、代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成；

　　2、被代理人取消委托或者代理人辭去委托；

　　3、代理人死亡；

　　4、代理人喪失民事行為能力；

　　5、作為被代理人或代理人的法人終止。

　?。ǘ┓ǘù砘蛘咧付ù淼慕K止：

　　1、被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力；

　　2、被代理人或者代理人死亡；

　　3、代理人喪失民事行為能力；

　　4、指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；

　　5、由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關(guān)系消滅。

　　1044掌握債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)

　　財產(chǎn)權(quán)體系包括三個部分，即以所有權(quán)為核心的有體財產(chǎn)制度，以知識產(chǎn)權(quán)為主體的無體財產(chǎn)權(quán)制度，以債權(quán)、繼承權(quán)等為內(nèi)容的其他財產(chǎn)權(quán)制度。

　　財產(chǎn)權(quán)體系包括有體、無體和其他財產(chǎn)權(quán)制度。

　　一、債權(quán)

　　（1）債的概念債是按照合同約定或依照法律規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。債權(quán)人、債務(wù)人。

　?。?）債的發(fā)生根據(jù)（引起發(fā)生的法律事實）

　　主要有：合同、侵權(quán)行為、不當?shù)美?、無因管理、債的其他發(fā)生根據(jù)。

　　注解：

　　1）合同

　　合同，是指民事主體之間關(guān)于設(shè)立、變更和終止民事關(guān)系的協(xié)議。合同是引起債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的最主要、最普遍的根據(jù)。

　　2）侵權(quán)行為

　　侵權(quán)行為，是指行為人不法侵害他人的財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)的行為。“致人損害之債”。

　　3）不當?shù)美?/p>

　　不當?shù)美侵笡]有法律或合同根據(jù)，有損于他人而取得的利益。它可能表現(xiàn)為得利人財產(chǎn)的增加，致使他人不應(yīng)減少的財產(chǎn)減少了；也可能表現(xiàn)為得利人應(yīng)支付的費用沒有支付，致使他人應(yīng)當增加的財產(chǎn)沒有增加。不當?shù)美坏┌l(fā)生，不當?shù)美?font color="#ff0000">負有返還的義務(wù)。因而，這是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

　　4）無因管理

　　無因管理，是指既未受人之托，也不負有法律規(guī)定的義務(wù)，而是自覺為他人管理事務(wù)的行為。無因管理行為一經(jīng)發(fā)生，便會在管理人和其事務(wù)被管理人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其事務(wù)被管理者負有賠償管理者在管理過程中所支付的合理的費用及直接損失的義務(wù)。

　　5）債的其他發(fā)生根據(jù)

　　債的發(fā)生根據(jù)除前述幾種外，遺贈、扶養(yǎng)、發(fā)現(xiàn)埋藏物等，也是債的發(fā)生根據(jù)。

　?。?）債的消滅

　　債因以下事實而消滅：

　　包括：履行、抵銷、提存、混同、免除、當事人死亡而消滅。

　　注解：

　　1）債因履行而消滅

　　債務(wù)人履行了債務(wù)，債權(quán)人的利益得到了實現(xiàn)，當事人間設(shè)立債的目的已達到，債的關(guān)系也就自然消滅了。

　　2）債因抵消而消滅

　　抵消，是指同類已到履行期限的對等債務(wù)，因當事人相互抵充其債務(wù)而同時消滅。用抵消方法消滅債務(wù)應(yīng)符合下列的條件：必須是對等債務(wù)；必須是同一種類的給付之債；同類的對等之債都已到履行期限。

　　3）債因提存而消滅，是指債權(quán)人無正當理由拒絕接受履行或其下落不明，或者數(shù)人就同一債權(quán)主張權(quán)利，債權(quán)人一時無法確定，致使債務(wù)人一時難以履行債務(wù)，經(jīng)公證機關(guān)證明或人民法院的裁決，債務(wù)人可以將履行的標的物提交有關(guān)部門保存的行為。

　　4）債因混同而消滅

　　混同，是指某一具體之債的債權(quán)人和債務(wù)人合為一體。如兩個相互訂有合同的企業(yè)合并，則產(chǎn)生混同的法律效果。

　　5）債因免除而消滅

　　免除，是指債權(quán)人放棄債權(quán)，從而免除債務(wù)人所承擔(dān)的義務(wù)。債務(wù)人的債務(wù)一經(jīng)債權(quán)人解除，債的關(guān)系自行解除。

　　6）債因當事人死亡而解除

　　債因當事人死亡而解除，僅指具有人身性質(zhì)的合同之債，因為人身關(guān)系是不可繼承和轉(zhuǎn)讓的，所以，凡屬委托合同的受托人、出版合同的約稿人等死亡時，其所簽訂的合同也隨之終止。

　　二、知識產(chǎn)權(quán)

　　（一）知識產(chǎn)權(quán)的概念與保護范圍

　　知識產(chǎn)權(quán)是指民事主體對其智力成果依法享有的專有權(quán)利。

　　知識產(chǎn)權(quán)四大基本特征

　　1）具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重性質(zhì)；（作者的署名權(quán)即是人身權(quán)，獲得稿費權(quán)的權(quán)利即是財產(chǎn)權(quán)。）

　　2）專有性；（獨占使用智力成果的權(quán)利，他人不可侵犯。）

　　3）地域性；

　　4）時間性。（只有在法律規(guī)定的期限內(nèi)有限）

　　（二）著作權(quán)（版權(quán)）

　　是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的作者及相關(guān)主體依法對作品所享有的人身和財產(chǎn)權(quán)利。

　　1、注意判別著作權(quán)的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。

　　1）著作權(quán)的保護對象；2）著作權(quán)的內(nèi)容；3）著作權(quán)的侵權(quán)與保護

　　注解：保護對象是作品，即具有獨創(chuàng)性并能有形形式復(fù)制的智力成果。工程建設(shè)領(lǐng)域常見除文學(xué)作品外、還有美術(shù)作品、建筑作品、圖形作品、模型作品。

　　2、著作的內(nèi)容包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。

　　（1）人身權(quán)包括：1）發(fā)表權(quán) ；2）署名權(quán) ；3）修改權(quán) ；4）保護作品完整權(quán)。

　?。?） 財產(chǎn)權(quán)包括：1）使用權(quán) ；2）許可使用權(quán)；3）轉(zhuǎn)讓權(quán)；4）獲得報酬權(quán).

　　3、著作權(quán)的侵權(quán)及保護

　　著作權(quán)的侵權(quán)行為是未經(jīng)著作權(quán)人同意違法使用專有權(quán)的行為。

　　應(yīng)當根據(jù)具體情況承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；對于損害公共利益或情節(jié)嚴重的侵權(quán)行為，可以由著作權(quán)行政管理部門依法追究其行事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　?。ㄈ＠麢?quán)

　　1、專利權(quán)的主體包括發(fā)明人或設(shè)計人；發(fā)明人或設(shè)計人的單位；受讓人。（注意判別）

　　注解：

　　1）發(fā)明人或設(shè)計人（實質(zhì)性特別創(chuàng)造性貢獻的人）

　　2）發(fā)明人或設(shè)計人單位（職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造）

　　執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權(quán)人。

　　對于訂有合同的，作出約定的，從其約定。

　　2、受讓人是指依法通過合同或其他合法方式取得專利權(quán)的單位或個人。

　　3、專利權(quán)的客體（依法應(yīng)授予專利的發(fā)明創(chuàng)造）

　　包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。

　　發(fā)明專利權(quán)的期限是20年，實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限是10年，均自申請日起計算。專利權(quán)期限屆滿后，專利權(quán)終止。

　　專利權(quán)的侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為：

　　（1）未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利；（2）假冒他人專利；（3）以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品；（4）侵奪發(fā)明人或設(shè)計人的非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利申請權(quán)和其他相關(guān)合法權(quán)益。

　　發(fā)生專利權(quán)侵權(quán)行為的，行為人就當依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任或刑事責(zé)任。

　?。ㄋ模┥虡藱?quán)

　　經(jīng)商標局核準注冊的商標為注冊商標；商標注冊人享有商標專用權(quán)。

　　1）同一種或類似商品上使用；2）銷售商標商品；3）偽造、擅自制造注冊商標；4）更換商標且投入市場；5）造成其他傷害。

　　1045掌握訴訟時效（必考）

　　訴訟時效，是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)，不行使權(quán)利即喪失請求人民法院保護的權(quán)利。

　　超過訴訟時效的法律后果：

　?。ㄒ唬?font color="#ff0000">勝訴權(quán)消滅（受到民事權(quán)利得到保護消失）

　?。ǘ?font color="#ff0000">實體權(quán)利不消滅（自愿履行，不受訴訟時效限制，履行后，不得要求返還）

　　訴訟時效的種類

　　1）普通訴訟時效向人民法院請求保護民事權(quán)利的期間。普通訴訟時效期間通常為2年。

　　2）短期訴訟時效下列訴訟時效期間為1年：身體受到傷害要求賠償?shù)模谎痈痘蚓芨蹲饨鸬?；出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；寄存財物被丟失或損毀的。

　　3）特殊訴訟時效依照特別法規(guī)定的，涉外合同期間為4年。海上貨物運輸向承運人要求賠償實效期間為1年。

　　4）權(quán)利的最長保護期限訴訟時效期間從知道或應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。

　?。ㄈ┰V訟時效的中止與中斷

　　1、在訴訟時效期間的最后六個月，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。從中止訴訟時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。

　　2、訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。

責(zé)任編輯：風(fēng)信子　

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