2013年二建法規(guī)教材重點(diǎn)劃分——合同的擔(dān)保

　　2070合同的擔(dān)保（從合同）

　　對債務(wù)人的不信任，為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，債權(quán)人會(huì)要求債務(wù)人提供擔(dān)保。

　　2071掌握保證

　　一、保證

　　是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

　　保證擔(dān)保的當(dāng)事人包括：債權(quán)人、債務(wù)人、保證人。應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。

　　保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

　　1.被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；

　　2.債務(wù)人履行債務(wù)的期限；

　　3.保證的方式；

　　4.保證擔(dān)保的范圍；

　　5.保證的期間；

　　6.雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。

　　保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。

　　當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對合部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　二、保證人的資格條件

　　具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。

　　《擔(dān)保法》也規(guī)定了下列單位不可以作保證人：

　　1.國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

　　2.學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。

　　3.企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　三、保證方式

　　保證的方式分為：一般保證和連帶責(zé)任保證。當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　1.一般保證

　　一般保證是指債權(quán)人和保證人約定，首先由債務(wù)人清償債務(wù)，當(dāng)債務(wù)人不能清償債務(wù)時(shí)，才由保證人代為清償債務(wù)的保證方式。

　　一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

　　2.連帶責(zé)任保證

　　連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證方式。

　　“連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。”

　　四、保證期間

　　1.保證期間的含義

　　保證期間是指保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間。

　　一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時(shí)效中斷的規(guī)定。

　　連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。

　　2.保證期間的合同變更

　　保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　2072掌握定金

　　一、定金的概念和性質(zhì)（證明）

　　1.定金是指合同當(dāng)事人一方以保證債務(wù)履行為目的，于合同成立或未履行前，預(yù)先給付對方一定數(shù)額金錢的擔(dān)保方式。

　　當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金。接受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　2.定金具有證明、預(yù)先給付、擔(dān)保的性質(zhì)。

　　二、注意定金與違約金、預(yù)付款的區(qū)別。

　　定金與違約金都是一方應(yīng)付給對方的一定款項(xiàng)，都是督促當(dāng)事人履行合同的作用。

　　其區(qū)別主要表現(xiàn)以下幾方面：

　　1.定金須于合同履行前交付，而違約金只能發(fā)生違約行為以后交付。

　　2.定金有證約和預(yù)先給付的作用，而違約金沒有。

　　3.定金主要起擔(dān)保作用，而違約金主要是違反合同的民事責(zé)任形式。

　　4.定金一般是約定的，而違約金是可以約定的，也是可以法定的。

　?。ǘ┒ń鹋c預(yù)付款的區(qū)別

　　定金與預(yù)付款都是在合同履行前一方當(dāng)事人預(yù)先給付對方一定數(shù)額的金錢，都是預(yù)先具有給付的性質(zhì)，在合同履行后，都可以抵作價(jià)款。

　　1.定金是合同的擔(dān)保方式，主要作用是擔(dān)保合同履行；而預(yù)付款的主要作用是為對方履行合同提供資金上的幫助，屬于履行的一部分。

　　2.交付定金的協(xié)議是從合同，而交付預(yù)付款的協(xié)議一般為合同內(nèi)容的一部分。

　　3.定金只有在交付后才能成立，而交付預(yù)付款的協(xié)議只要雙方意思表示一致即可成立。

　　4.定金合同當(dāng)事人不履行主合同時(shí)，適用定金罰則，而預(yù)付款交付后當(dāng)事人不履行合同是，不發(fā)生生不喪失預(yù)付款或雙倍返還預(yù)付款的效力。

　　三、定金生效的條件

　　1）主合同有效；2）發(fā)生交付定金的行為（當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限，定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效）；3）定金鐵的比例符合法律規(guī)定（不超過主合同標(biāo)的額的20%）。

　　2073了解擔(dān)保方式及特點(diǎn)

　　1.擔(dān)保的形式

　　擔(dān)保是債權(quán)人與債務(wù)人或者第三人根據(jù)法律規(guī)定或約定而實(shí)施的；我國《擔(dān)保法》規(guī)定了五種擔(dān)保方式，即保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。

　　2.五種擔(dān)保形式的特點(diǎn)

　　（一）保證是以保證人的保證承諾作為擔(dān)保的，簽訂保證合同時(shí)并不涉及具體的財(cái)物。

　?。ǘ┑盅旱盅翰晦D(zhuǎn)移對抵押物的占有，這是與質(zhì)押的顯著區(qū)別。

　?。ㄈ┵|(zhì)押（動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)）

　　質(zhì)押轉(zhuǎn)移對抵押物的占有，出質(zhì)人要將質(zhì)物交由質(zhì)權(quán)人保管

　?。ㄋ模┝糁眉磦鶆?wù)人的動(dòng)產(chǎn)作為擔(dān)保，債龍人留置財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在不少于兩個(gè)月的期限內(nèi)履行債務(wù)。若合同中未約定的，債權(quán)人留置財(cái)產(chǎn)后，就當(dāng)確定兩個(gè)月以上的期限，通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行債務(wù)。

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