2015年招標師招標采購法律法規(guī)考點十

招標師考試 合同的內(nèi)容和形式

1)合同的內(nèi)容。合同的內(nèi)容主要以合同條款的形式書面表述，是合同當事人協(xié)商一致的結(jié)果。其表現(xiàn)形式為合同條款，實質(zhì)內(nèi)容是合同當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同條款可分為必要條款和一般條款。必要條款可以理解為主要條款，其決定著合同的類型以及合同的基本內(nèi)容。一般并不具有合同效力的評價意義，但可能影響合同的成立。

《合同法》第12條規(guī)定，合同的內(nèi)容由當事人約定，也可參考各類示范文本進行協(xié)商。依據(jù)市場經(jīng)濟中交易習慣以及合同法等法律原理，一般建議在合同中約定有當事人的名稱或者姓名和住所、標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議的方法等條款內(nèi)容，以保證合同更加全面準確的承載當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

①當事人的名稱或者姓名和住所。明確合同主體，對了解合同當事人的基本情況，合同的履行和確定訴訟管轄具有重要的意義。合同包括自然人、法人、其他組織。自然人的姓名是指經(jīng)戶籍登記管理機關(guān)核準登記的正式用名。自然人的住所是指自然人有長期居住的意愿和事實的處所，即經(jīng)常居住地。法人、其他組織的名稱是指經(jīng)登記主管機關(guān)核準登記的名稱，如公司的名稱以營業(yè)執(zhí)照上的名稱為準。法人和其他組織的住所是指它們的主要營業(yè)地或者主要辦事機構(gòu)所在地。

②標的。標的是合同當事人雙方權(quán)利和義務(wù)共同指向的對象。標的的表現(xiàn)形式為物、勞務(wù)、行為、智力成果、工程項目等。沒有標的的合同是空的，當事人的權(quán)利義務(wù)無所依托;標的不明確的合同無法履行，合同也不能成立。所以，標的是合同的首要條款，簽訂合同時，標的必須明確、具體，必須符合國家法律和行政法規(guī)的規(guī)定。

③數(shù)量。數(shù)量是衡量合同標的多少的尺度，是以數(shù)字和其他計量單位表示的尺度。沒有數(shù)量或數(shù)量的規(guī)定不明確，當事人雙方權(quán)利義務(wù)的多少，合同是否完全履行都無法確定。數(shù)量必須嚴格按照國家規(guī)定的度量衡制度確定標的物的計量單位，以免當事人產(chǎn)生不同的理解。

④質(zhì)量。質(zhì)量是標的的內(nèi)在品質(zhì)和外觀形態(tài)的綜合指標。簽訂合同時，必須明確質(zhì)量標準。合同對質(zhì)量標準的約定應當是準確而具體的，對于技術(shù)上較為復雜的和容易引起歧義的詞語、標準，應當加以說明和解釋。對于強制性的標準，當事人必須執(zhí)行，合同約定的質(zhì)量不得低于該強制性標準。對于推薦性的標準，國家鼓勵采用。當事人沒有約定質(zhì)量標準，如果有國家標準，則依國家標準執(zhí)行;如果沒有國家標準，則依行業(yè)標準執(zhí)行;沒有行業(yè)標準，則依地方標準執(zhí)行;沒有地方標準，則依企業(yè)標準執(zhí)行。

⑤價款或者報酬。價款或者報酬是當事人一方向交付標的的另一方支付的貨幣。標的物的價款由當事人雙方協(xié)商，但必須符合國家的物價政策，勞務(wù)酬金也是如此。合同條款中應寫明有關(guān)銀行結(jié)算和支付方法的條款。

⑥履行的期限、地點和方式。履行的期限是當事人各方依照合同規(guī)定全面完成各自義務(wù)的時間。包括合同的簽訂期、有效期和履行期。履行的地點是指當事人交付標的和支付價款或酬金的地點。包括標的的交付、提取地點;服務(wù)、勞務(wù)或工程項目建設(shè)的地點;價款或勞務(wù)的結(jié)算地點。履行的方式是指當事人完成合同規(guī)定義務(wù)的具體方法。包括標的的交付方式和價款或酬金的結(jié)算方式。履行的期限、地點和方式是確定合同當事人是否適當履行合同的依據(jù)，是合同中必不可少的條款。

⑦違約責任。違約責任是任何一方當事人不履行或者不適當履行合同規(guī)定的義務(wù)而應當承擔的法律責任。當事人可以在合同中約定，÷方當事人違反合同時，向另一方當事人支付一定數(shù)額的違約金;或者約定違約損害賠償?shù)挠嬎惴椒ā?/p>

⑧解決爭議的方法。在合同履行過程中不可避免地會產(chǎn)生爭議，為使爭議發(fā)生后能夠有一個雙方都能接受的解決辦法，應當在合同條款中對此作出規(guī)定。

在上述條款之外，雙方當事人可以協(xié)商訂立其他與交易活動有關(guān)的其他條款。例如建設(shè)工程合同中對建設(shè)工程承包范圍、承包方式、工期、工程價款計算以及支付、指定分包、保修責任等方面的約定。

2)合同的形式。合同的形式是指締約當事人所達成的協(xié)議的表現(xiàn)形式?！睹穹ㄍ▌t》第56條規(guī)定，民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律的規(guī)定?！逗贤ā返?0條規(guī)定，“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”

書面形式是指當事人以文字表達協(xié)議的內(nèi)容的形式。一般表現(xiàn)為合同書，協(xié)議書等。當事人之間來往的電報、圖表、修改合同的文書，都屬于合同的書面形式?？陬^形式是合同當事人直接以對話的形式而訂立的合同。除此之外，實際操作中還出現(xiàn)有公證形式、鑒證形式、批準形式、登記形式等。書面形式權(quán)利義務(wù)記載明確，作為合同證據(jù)，其效力也優(yōu)于其他證據(jù)，有利于權(quán)利義務(wù)的履行。

在合同訂立過程中，分為法定書面形式和當事人雙方約定為書面訂立合同?！逗贤ā芬?guī)定，當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。建設(shè)工程合同、借款合同、租賃期限六個月以上的租賃合同、融資租賃合同，應當采用書面形式?！逗贤ā返?76條規(guī)定，建設(shè)工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應當與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責任，應當依照本法委托合同以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！稉７ā返?3條規(guī)定，保證人與債權(quán)人應當以書面形式訂立保證合同;第38條規(guī)定，抵押人和抵押權(quán)人應當以書面形式訂立抵押合同;第64條規(guī)定，出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應當以書面形式訂立質(zhì)押合同;第90條規(guī)定，定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效?！墩袠送稑朔ā返?6條規(guī)定，招標人和中標人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。除此之外，在其他個別法律法規(guī)當中，也有對合同形式作出的明確規(guī)定。根據(jù)《合同法》第10條第2款規(guī)定，當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

口頭形式是合同當事人直接以對話的形式而訂立的合同?？陬^形式簡便易行、迅速直接，這對加速商品流轉(zhuǎn)有著十分重要的作用，口頭形式訂立合同也很常規(guī)見。

除以上兩種主要形式外，實際操作中還出現(xiàn)有公正形式、簽證形式、批準形式、登記形式等。

(3)合同的效力，是指已成立的合同將對合同當事人乃至第二人產(chǎn)生的法律拘束力。對合同效力的討論是基于合同已經(jīng)成立。合同效力的衡量標準是法定的一般生效要件，據(jù)此亦可將合同的效力狀態(tài)分為生效、可撤銷以及效力待定三種類型：

1)合同的成立。一般規(guī)定，承諾生效時合同成立。當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人采用合同書形式訂立合同，但并未簽字蓋章，意味著當事人的意思表示未能最后達成一致，因而一般不能認為合同成立。雙方當事人簽字或者蓋章不在同一時間的，最后簽字或者蓋章時合同成立。而當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，合同自簽訂確認書時成立。

根據(jù)《合同法》第36條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。此時可以從實際履行合同義務(wù)的行為中推定當事人已經(jīng)形成了合意并且成立合同關(guān)系。當事人一方不得以未采取書面形式或未簽字蓋章為由否認合同關(guān)系的實際存在。

2)合同的生效。根據(jù)《民法通則》第55條和《合同法》第44條規(guī)定，已經(jīng)成立的合同產(chǎn)生當事人所預期的結(jié)果，則視為合同的生效。合同生效須滿足法定的生效要件，包括當事人締約時應有相應的締約能力，意思表示真實，不違反強制性法律規(guī)范以及公序良俗原則，標的確定并且可能等四個方面。

如合同欠缺生效要件。則可能最終會導致合同無效、效力待定或者合同的可撤銷。

3)無效合同。合同無效是指合同在欠缺某生效條件的情況下或者合同適用法律中規(guī)定的合同無效情形時，合同當然不產(chǎn)生效力，且絕對無效，自始無效?！逗贤ā返?2條規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;訂立合同的當事人之間惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;違反民法公序良俗原則，損害社會公共利益;合同中(包括訂立時)存在違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，如果合同存在以上規(guī)定內(nèi)容之一，則合同應當被認定為無效。

4)可撤銷合同?？沙蜂N合同是指合同欠缺一定生效要件，其有效與否，取決于有撤銷權(quán)的一方當事人是否行使撤銷權(quán)的合同。此類合同其實為相對有效的合同。在有撤銷權(quán)的當事人—方未履行或者放棄履行撤銷權(quán)之時，合同視為生效。在權(quán)利人行使撤銷權(quán)之后，被撤銷的合同即自合同訂立之時失去法律約束力，可視為無效合同。當事人負有相互返還財產(chǎn)、賠償損失等義務(wù)，當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系應當恢復至合同生效之前。

因重大誤解訂立的合同，可以申請撤銷。所謂重大誤解，是指當事人為意思表示時，因自己的過失對涉及合同法律效果的重大事項發(fā)生認識上的顯著錯誤而使自己遭受重大不利的法律事實。此外，在訂立合同時顯失公平的，一方存在以欺詐、脅迫的手段，或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立合同的，合同當事人一方也有權(quán)申請撤銷合同。

另外，合同的撤銷權(quán)不能由因意思表示不真實而受損的一方當事人(有撤銷權(quán)人)直接行使，當事人行使撤銷權(quán)，只能向法院或者仲裁機構(gòu)主張。同時《合同法》第55條對撤銷權(quán)的行使規(guī)定了一定的期限和限制條件，即具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，或者具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。此條款符合《合同法》的立法原則，充分體現(xiàn)了對當事人自主權(quán)的尊重。

需要注意的是，在上述符合合同規(guī)定可撤銷情形下，當事人可以選擇請求撤銷，也可以選擇請求變更。如此，對于處理合同訂立和履行中的缺陷和困難，可以賦予權(quán)利人多種選擇促成合同目的的達成，最大限度鼓勵交易的實現(xiàn)。

5)效力待定合同。所謂效力待定合同是指已成立的合同生效要件存在瑕疵，須經(jīng)有權(quán)補正人追認方為生效的合同。效力待定的要素主要為當事人主體資格欠缺，如無行為能力人、限制行為能力人訂立的合同，無權(quán)代理人、無處分權(quán)人訂立的合同，或者代理人超越代理權(quán)訂立的合同。對于效力待定合同，則需要有權(quán)人進行追認，即表示承認或同意。追認一般以明示方式作出，沉默不構(gòu)成追認。同時，追認應當為無條件并且對合同全部條款承認。對部分條款予以承認的，應視為新要約，仍需相對人同意。

應區(qū)別效力待定合同與附生效要件的合同。附生效要件合同包括附條件合同以及附期限合同。根據(jù)《合同法》第45條規(guī)定，附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效?！逗贤ā返?6條規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

6)合同成立與合同生效的區(qū)別。在《合同法》的規(guī)定中，實際中容易存在對合同成立與合同生效的概念混同。在大多數(shù)情況下，合同成立時即具備了生效的要件，因而其成立和生效時間是一致的?！逗贤ā返?4條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。但是，根據(jù)《合同法》對成立及生效的規(guī)定，合同成立并不等于合同生效。對二者的區(qū)別主要作如下區(qū)分：

①合同的成立與生效體現(xiàn)的意志不同。合同雖為當事人之間達成的合意，但合同成立后，能否產(chǎn)生效力，能否產(chǎn)生當事人所預期的法律后果，仍取決于國家法律對該合同的態(tài)度和評價。如果不符合法律規(guī)定的生效要件，仍然不能產(chǎn)生法律效力。

②合同的成立與生效反映的內(nèi)容不同。合同的成立與生效是兩個不同性質(zhì)、不同范疇的問題。合同的成立主要反映當事人的合意達成一致，屬于對事實的判斷。而合同的生效則反映立法者的意志對當事人合意的干預，其屬于法律對已成立合同的價值判斷。

③合同成立與生效的構(gòu)成要件不同。

④合同成立與生效的效力及產(chǎn)生的法律后果不同?！逗贤ā返?條規(guī)定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更和解除合同。依法成立的合同，受法律保護。合同生效以后當事人必須按照合同的約定履行，這一點與合同成立的效力是一致的，且多數(shù)合同成立的時間就是生效的時間。但對于已成立但未生效的合同來說，其結(jié)果可能有多種。如因依法批準登記或條件成就、期限屆至而生效、因危害國家和社會公共利益而無效、也有的屬于效力待定合同、可變更、可撤銷合同等等。其中，無效合同自始就沒有法律上的約束力，當事人必須停止履行。如果合同無效是由于違反了國家的強制性規(guī)定而無效，有過失的當事人除了要承擔一定的民事責任以外，還有可能產(chǎn)生行政或刑事上的責任。當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益，因此獲得的財產(chǎn)應當收歸國家所有或者返還集體、第三人。