墊資施工辨析

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　　1990年代以來,隨著建筑業(yè)全面開放，各種資本蜂擁而入，為承攬到工程項(xiàng)目，各施工企業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)越來越激烈。做為一種競(jìng)爭(zhēng)手段，墊資施工已成為各施工企業(yè)參與競(jìng)爭(zhēng)的常態(tài)。同時(shí)墊資施工所帶來的一系列問題也越來越成為建筑業(yè)界和法律界關(guān)注最多和焦點(diǎn)問題。一般認(rèn)為，墊資施工是指承包人利用自帶資金為發(fā)包人進(jìn)行工程項(xiàng)目建設(shè)，直到建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行到約定的條件，發(fā)包人再按約定的條件支付工程價(jià)款的施工方式。而墊資承包施工則是發(fā)、承包雙方在招投標(biāo)過程中形成某種約定，承包人中標(biāo)后按約定進(jìn)行施工的施工方式。在下面的分析中，不再區(qū)分墊資施工還是墊資承包施工，實(shí)際上兩者的區(qū)別易從字里行間看出。

　　一、建筑產(chǎn)品的特點(diǎn)

　　一份建筑施工合同完成后形成建筑產(chǎn)品，該產(chǎn)品具有如下特點(diǎn)：(1)、定單生產(chǎn)，滿足特定客戶的需求;(2)、生產(chǎn)周期長，使用周期長;(3)、人、財(cái)、物投入大，通常不能一次性結(jié)算付款完成交易。工程項(xiàng)目完成時(shí)的決算(交易價(jià)格)與預(yù)算之間的差異較大;(4)、在用戶的使用地點(diǎn)生產(chǎn)和交付;(5)、參與生產(chǎn)的各方主體多。

　　二、墊資施工的類型

　　1、有明確約定的墊資施工 施工企業(yè)與發(fā)包人之間一般有下面兩種約定的墊資施工方式

　　(1)、約定實(shí)際墊資的數(shù)額，如墊資100萬元。這種類型一是把100萬元打入發(fā)包人的帳戶，由發(fā)包人使用，這100萬元可能全部用于工程項(xiàng)目的施工，也可能不全部或者不用于工程項(xiàng)目的施工，但也決不是保證金。二是100萬元在承包人的帳戶上，承包人用于施工，至于能完成多少工程量并無明確的約定。通常是到某一形象進(jìn)度，當(dāng)期的結(jié)算數(shù)額達(dá)到或超過約定的墊資數(shù)額止。

　　(2)、約定實(shí)際墊資施工的形象進(jìn)度，如墊資(到)+0.00，墊資(到)三層(結(jié)頂)，墊資(到)主體(結(jié)頂)等。

　　這兩種類型的墊資施工一般不到約定的墊資數(shù)額和形象進(jìn)度，不結(jié)算工程量，也不付款，或者結(jié)算工程量，但不付款。那么到了約定的條件是否就結(jié)算付款呢?仍存在一個(gè)文字游戲問題，就是“墊資”還是“墊資到”。“墊資到”就是到約定的條件就結(jié)算付款;而“墊資”則是到約定的條件結(jié)算工程量但不付款，一直墊到工程項(xiàng)目完成。以后完成的工程量按約定的結(jié)算時(shí)間和方式結(jié)算付款。

　　2、無明確約定的墊資施工 這種類型的墊資施工主要與建筑產(chǎn)品的特點(diǎn)、交易和結(jié)算習(xí)慣密切相關(guān)，通常并不認(rèn)為是墊資施工，實(shí)際上與墊資施工無異。

　　(1)、發(fā)、承包雙方約定按月結(jié)算工程量，經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理單位審核后，在下月的某個(gè)時(shí)間給付部分或全部結(jié)算價(jià)款。這種情況下，一是不論結(jié)算后是部分還是全部付款，實(shí)際上承包人已墊資施工了一個(gè)多月的時(shí)間;二是按發(fā)、承包雙方核對(duì)后的結(jié)算量的一定百分比，如80%部分付款，剩余的20%承包人需墊資到下個(gè)月結(jié)算付款或直到工程完工。

　　(2)、發(fā)、承包雙方約定按一定的工程進(jìn)度，如到+0.00、三層結(jié)頂、主體結(jié)頂?shù)冉Y(jié)算工程量，經(jīng)發(fā)包人或監(jiān)理單位審核后，支付部分或全部價(jià)款。這實(shí)際上也包含兩種情況，一是到達(dá)約定的工程進(jìn)度前承包人已墊資施工了;二是按雙方核對(duì)后的工程量的一定百分比支付后，剩余的工程量承包人仍需墊資，直到全部收回工程款。

　　3、因設(shè)計(jì)變更或工程變更導(dǎo)致的墊資施工 在施工過程中，變更大量存在，當(dāng)一次變更足夠大時(shí)發(fā)包人一般會(huì)調(diào)整概(預(yù))算，當(dāng)一次變更一般時(shí)，發(fā)包人或者當(dāng)月結(jié)算工程量，或者到一定階段(時(shí)間)結(jié)算工程量，或者直到工程竣工時(shí)結(jié)算變更工程量。

　　(1)、當(dāng)發(fā)包人調(diào)整概(預(yù))算時(shí)，變更增加的工程量發(fā)包人一般會(huì)按第二種類型的墊資施工結(jié)算付款。從而形成第二種類型的墊資施工。

　　(2)、當(dāng)變更量一般，且在下一個(gè)結(jié)算期結(jié)算變更工程量時(shí)，也形成第二種類型的墊資施工。

　　(3)、當(dāng)發(fā)包人不調(diào)整概(預(yù))算或者當(dāng)期不結(jié)算變更工程量，直到工程決算時(shí)再結(jié)算變更工程量，支付變更工程款時(shí)，從而形成變更墊資施工。

　　在建設(shè)過程中，由于變更大量存在，當(dāng)期不能結(jié)算時(shí)，累積到工程竣工會(huì)產(chǎn)生大量的變更量，從而形成大量的變更墊資施工，這種墊資額有時(shí)比約定的墊資額還要大。

　　4、發(fā)包人原因?qū)е碌膲|資施工

　　(1)、到約定的時(shí)間或進(jìn)度發(fā)包人不審核、不結(jié)算工程量，已完工程量形成墊資，未完工程如繼續(xù)施工又形成新的墊資。

　　(2)、發(fā)包人不按約定的時(shí)間和比例支付工程款形成階段性墊資施工。

　　(3)、發(fā)包人用雙方約定的墊資額或保證金(到期應(yīng)返還)作為工程款支付給承包人，形成墊資施工。

　　(4)、發(fā)包人不按時(shí)進(jìn)行階段性驗(yàn)收、不按時(shí)進(jìn)行專項(xiàng)驗(yàn)收或者不按時(shí)進(jìn)行竣工驗(yàn)收，發(fā)包人負(fù)責(zé)提供的設(shè)備、材料等不能按時(shí)進(jìn)場(chǎng)，發(fā)包人不能及時(shí)提供設(shè)計(jì)變更或工程變更，等等，結(jié)果形成工期拖延，承包人不能按計(jì)劃施工，不能按計(jì)劃進(jìn)行下一道工序的施工，等等，均能形成墊資施工。

　　三、墊資承包施工和帶資承包施工

　　帶資承包施工是目前國際上承包施工的普遍現(xiàn)象，據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計(jì)目前約有65%的國際工程項(xiàng)目是帶資承包施工的。而國內(nèi)較通行的做法是墊資施工。那么“帶資”和“墊資”是否在性質(zhì)上相同呢?“帶資”有如下幾點(diǎn)特性：(1)、承包人自愿，發(fā)包人同意;(2)、雙方有明確約定;(3)、通過帶資施工，承包人能獲得“顯性的”或“隱性的”收益;(4)、不到約定的條件發(fā)包人不返還全部或不分次返還“帶資”款。而“墊資”則是：(1)、往往非承包人自愿，不這樣你就沒有資格參與招投標(biāo);(2)、發(fā)、承包人就“墊資”問題也有口頭協(xié)議或者書面約定，但是私下的、非公開的;(3)、到了約定的條件發(fā)包人不是以返還的方式返還“墊資”款，而是按工程進(jìn)度款支付給承包人;(4)、承包人通過墊資雖然獲得了工程項(xiàng)目，但不一定能帶來收益。

　　1999年10月1日頒布實(shí)施的《合同法》給出的建設(shè)工程合同的概念是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。從這個(gè)定義出發(fā)可以看出是先施工，后付款。因此墊資施工是不可避免的。這就如同生產(chǎn)一件普通商品，如家用電器，生產(chǎn)廠家要先墊資生產(chǎn)出商品，然后拿到市場(chǎng)上去交換，在完成交易時(shí)獲得價(jià)款。工程竣工，驗(yàn)收合格后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接受該建設(shè)工程。即驗(yàn)收合格即行付款，先付款，后接工程。到這時(shí)墊資施工結(jié)束。因此墊資施工是發(fā)生在施工開始到工程竣工為止這一施工階段。發(fā)包人接收工程后仍不支付工程款性質(zhì)上不再屬于墊資施工，而是發(fā)包人不履行合同，形成工程拖欠款。至于發(fā)包人通過不驗(yàn)收工程、不接收工程決算、不審核工程決算、不接收竣工工程、延期接收竣工工程等方式不支付工程款，其行為已變?yōu)椴宦男谢虿煌耆男泻贤?/p>

　　建設(shè)工程撥款一般包括工程預(yù)付款、中間結(jié)算付款和竣工決算付款。工程預(yù)付款又稱工程備料款，是由于主要原材料需大量集中準(zhǔn)備，構(gòu)配件的加工與現(xiàn)場(chǎng)施工需同時(shí)進(jìn)行，儲(chǔ)備期相對(duì)較長，發(fā)包人預(yù)先支付給承包人的工程款。中間結(jié)算付款是按時(shí)間(財(cái)務(wù)結(jié)算周期習(xí)慣)結(jié)算付款，通常是按月進(jìn)行，也多有按一定的形象進(jìn)度或單項(xiàng)工程竣工結(jié)算付款的情況?？⒐Q算付款是整個(gè)建設(shè)施工合同履行完畢，建設(shè)項(xiàng)目竣工決算后按約定付款。因此在竣工決算付款之前的任何一個(gè)階段均有可能形成墊資施工，即使有工程預(yù)付款的情況也會(huì)發(fā)生。但是如果我們認(rèn)同下列結(jié)算和交易習(xí)慣，則墊資施工就要少得多了。(1)、按月結(jié)算，并認(rèn)可發(fā)包人的審核時(shí)間(周期);(2)、按一定的形象進(jìn)度或按單項(xiàng)工程竣工決算，并認(rèn)可發(fā)包人的審核時(shí)間(周期);(3)、按一定的比例支付已經(jīng)審核的中間結(jié)算款，剩余部分延期支付;(4)、工程實(shí)體及各種資料交付完成后，再支付決算款;(5)、設(shè)計(jì)變更和工程變更到工程竣工時(shí)再結(jié)算付款。

　　隨著我國改革開放的越來越深入，全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展，參與我國建筑市場(chǎng)的各方主體的范圍越來越廣，墊資施工從不被認(rèn)識(shí)、不認(rèn)可、政策不允許，逐漸被認(rèn)識(shí)、認(rèn)可和接受，在工程建設(shè)項(xiàng)目承包和施工過程中已成為常態(tài)。在現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)中，如《建筑法》、《合同法》等中并無規(guī)定禁止墊資承包施工。1996年6月4日由建設(shè)部、財(cái)政部、國家計(jì)委頒布實(shí)施的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》規(guī)定發(fā)包方和承包方都不得帶資承包施工。發(fā)包方不得要求承包方墊資施工，承包方不得帶資承包施工，否則工程款收不回責(zé)任自負(fù)。外資建筑企業(yè)不受此限制。該《通知》目前并未收回。2004年10月25日最高人民法院頒布了《審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干問題的司法解釋》給予了雙方當(dāng)事人明確約定的墊資施工的支持。這三種情況是不同時(shí)期、不同層面、不同體系對(duì)墊資(帶資)承包施工和墊資施工的規(guī)定。

　　綜上所述，在目前情況下，參與建設(shè)的各方主體應(yīng)該注意：(1)墊資承包施工不被禁止，不可避免，墊資施工已成常態(tài);(2)不能把是否墊資承包施工以及墊資的數(shù)額和方式作為要價(jià)或排他性的競(jìng)爭(zhēng)手段;(3)承攬工程過程中應(yīng)注意把握好“情、理、法”的關(guān)系，而在施工過程中要把握好“法、理、情”的關(guān)系;(4)約定俗成的交易和結(jié)算習(xí)慣不一定被法律和行政法規(guī)所保護(hù)，所以應(yīng)保留被保護(hù)的交易和結(jié)算習(xí)慣，就不被保護(hù)的交易和結(jié)算習(xí)慣用法律認(rèn)可的形式約定下來。因?yàn)樘囟ǖ慕ㄔO(shè)工程施工合同是發(fā)、承包雙方簽定的，其履行后所建成的建筑產(chǎn)品的特殊性和建設(shè)過程的復(fù)雜性，極難被復(fù)制和再描述清楚;(5)發(fā)、承包雙方應(yīng)以書面的形式就墊資承包施工的有關(guān)事項(xiàng)，如：墊資數(shù)額、時(shí)間、利息、返還方式等明確約定。在施工中形成墊資施工應(yīng)具體情況采取具體應(yīng)對(duì)策略;(6)承包人是否墊資承包施工應(yīng)進(jìn)行全面的分析評(píng)估后再?zèng)Q定。