淺談項目經(jīng)理行為定性與表見代理的構(gòu)成

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　　建設工程施工中的項目經(jīng)理負責制，是當前施工企業(yè)實行施工管理的基本模式，項目經(jīng)理在承擔工程項目施工管理責任的同時，也擁有相當?shù)墓芾砺殭?quán)。但是，項目經(jīng)理具體有哪些權(quán)限?這些權(quán)限的權(quán)源根據(jù)是什么?項目經(jīng)理對外簽訂合同(包括購買材料、租賃設備、借款或出具債務憑據(jù)等。下同)是職務行為還是需企業(yè)另行授權(quán)?項目經(jīng)理未經(jīng)授權(quán)簽訂合同，但合同的標的物用于工程，其行為性質(zhì)及責任主體如何確定?項目經(jīng)理表見代理行為構(gòu)成要件及特點有哪些?當前項目經(jīng)理負責制的經(jīng)營管理模式有哪些?在不同的經(jīng)營管理模式下，判斷處理上述問題的法律性質(zhì)及行為后果是否有所區(qū)別?在承包方式異化的情況下，實際施工人與項目經(jīng)理的行為性質(zhì)及表見代理的構(gòu)成有無區(qū)別等。這些問題歸結(jié)的關(guān)鍵，在于項目經(jīng)理行為性質(zhì)及責任主體的確定，并由此直接關(guān)系到當事人權(quán)益的保護，影響法律維護交易秩序價值職能作用的發(fā)揮。

　　但是，由于現(xiàn)行法律規(guī)定過于簡單，或者缺乏對建設施工領域特點的研究，法學界和司法實踐中往往認識不同，處理不一。最為典型的是對項目經(jīng)理簽訂合同的同一行為，有認為是職務行為的，有認為是表見代理行為的，有認為應根據(jù)合同相對性原則確定合同責任主體的，還有認為應由行業(yè)人與企業(yè)承擔連帶責任的等。因此，項目經(jīng)理行為定性及表見代理問題，已成為社會關(guān)注的熱點和法官處理案件十分糾結(jié)的難點。本文試就這些問題加以探析以拋磚引玉。 

　　一、關(guān)于項目經(jīng)理的職務定位與權(quán)源

　　(一)項目經(jīng)理概念定義與職權(quán)

　　分析項目經(jīng)理的職務定位，需要確定項目經(jīng)理概念的定義，對此，建設部、國家工商總局制定的GF-1999-0201版、GF-2013-0201新版《建設工程施工合同示范文本》都有表述，中心意思是施工企業(yè)派駐施工現(xiàn)場負責施工管理和履行合同的代表。建設部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》(以下簡稱辦法)第二條對項目經(jīng)理的定義為：本辦法所稱建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理(以下簡稱項目經(jīng)理)，是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。根據(jù)以上條款規(guī)定，可見項目經(jīng)理的以下特征：一、是企業(yè)法定代表人的代表;二、是對項目工程施工過程全面負責的項目管理者;三、負責管理的職權(quán)范圍是項目工程施工過程。以上三方面確定了項目經(jīng)理職務的內(nèi)涵，但對“項目工程施工過程全面負責”的職權(quán)外延并不明確，對此，需結(jié)合該辦法第八條規(guī)定加以解讀：第八條規(guī)定如下：“項目經(jīng)理在承擔工程項目施工的管理過程中，應當按照建筑施工企業(yè)與建設單位簽訂的工程承包合同，與本企業(yè)法定代表人簽訂項目承包合同，并在企業(yè)法定代表人授權(quán)范圍內(nèi)，行使以下管理權(quán)力：(一)組織項目管理班子;(二)以企業(yè)法定代表人的代表身份處理與所承擔的工程項目有關(guān)的外部關(guān)系，受委托簽署有關(guān)合同;(三)指揮工程項目建設的生產(chǎn)經(jīng)營活動，調(diào)配并管理進入工程項目的人力、資金、物資、機械設備等生產(chǎn)要素;(四)選擇施工作業(yè)隊伍;(五)進行合理的經(jīng)濟分配;(六)企業(yè)法定代表人授予的其它管理權(quán)力”。

　　如果說辦法第二條是對項目經(jīng)理概念內(nèi)涵的表述，那么第八條則是對其職權(quán)外延的限制。根據(jù)該辦法及《建設工程施工合同》示范文本的規(guī)定，對項目經(jīng)理職務權(quán)限外延作了以下限制：一、項目經(jīng)理管理的范圍為履行與建設方簽訂的施工合同;二、項目經(jīng)理簽訂合同，需取得企業(yè)的授權(quán);三、項目經(jīng)理只對進入工程項目的人力、資金、物資、機械設備等生產(chǎn)要素行使調(diào)配管理權(quán)。據(jù)此，我們可試把項目經(jīng)理的職務定位為：項目經(jīng)理是施工企業(yè)履行與建設方施工合同的代表，是把進入工程項目的人力、資金、物資、機械設備等生產(chǎn)要素物化為合格建筑物的組織管理者，未經(jīng)企業(yè)特別授權(quán)，無權(quán)簽訂合同。通俗地說，項目經(jīng)理好比一個生產(chǎn)企業(yè)的車間主任，只負責履行與建設方施工合同的生產(chǎn)管理，簽訂合同采購原材料并不是車間主任的事。因此，項目經(jīng)理未經(jīng)企業(yè)授權(quán)與材料設備供應商等第三方簽訂合同的行為不是職務行為。所謂職務行為，是指法人或者其他組織的法定代表人、負責人或工作人員在其職權(quán)范圍內(nèi)以單位名義實施的行為。司法實踐中有把項目經(jīng)理的職權(quán)理解擴大至與工程有關(guān)的全部內(nèi)外關(guān)系，把項目經(jīng)理簽訂合同的行為認定為職務行為由企業(yè)承擔責任的不少案例。究其原因，在于注意了建設部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第二條關(guān)于項目經(jīng)理定義的內(nèi)涵而忽略了第八條對其職權(quán)外延的限制。

　　(二)項目經(jīng)理職權(quán)的權(quán)源

　　據(jù)上分析，項目經(jīng)理職權(quán)產(chǎn)生的權(quán)源，一是來自企業(yè)的職務授權(quán)，二是企業(yè)的委托授權(quán)。兩種不同的權(quán)源雖然都來自企業(yè)的授權(quán)，但在授權(quán)方式和權(quán)限范圍的確定上并不相同。職務授權(quán)一般無需書面授予，它主要表現(xiàn)為企業(yè)的任命及其與職務稱謂相關(guān)的內(nèi)部分工或法律的直接規(guī)定。在企業(yè)沒有明確授權(quán)時，建設部的上述規(guī)定可以認為是項目經(jīng)理職務所具有的職權(quán)。而委托授權(quán)只能由企業(yè)法定代表人以授權(quán)委托書或內(nèi)部承包合同條款的方式明確表述。區(qū)分不同的權(quán)源，其意義在于界定項目經(jīng)理行為定性并區(qū)別職務行為與表見代理行為的不同性質(zhì)和法律后果，因為職務行為的后果直接由企業(yè)承擔，而表見代理行為對外由企業(yè)承擔，對內(nèi)仍應由行為人承擔。將表見代理混同于職務行為，則加重了企業(yè)的責任。

　　二、關(guān)于項目經(jīng)理表見代理行為的構(gòu)成要件及特點

　　表見代理是對無權(quán)代理行為賦于有權(quán)代理法律后果的一項法律制度，其目的是為了保護善意第三人的利益，維護交易安全。《中華人民共和國合同法》第49條關(guān)于“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”的規(guī)定，建立了我國的表見代理制度。但因該規(guī)定過于簡單，司法實踐中對項目經(jīng)理表見代理行為認定出現(xiàn)了簡單化和擴大化的傾向，較為典型也最為常見的案例是：只要是項目經(jīng)理簽訂合同，合同標的物用于工程，一般即認定為表見代理由施工企業(yè)承擔合同責任。

　　這種認定標準的思維邏輯表現(xiàn)為：項目經(jīng)理是企業(yè)的代表，其簽訂合同的標的物又用于工程，如果不是由企業(yè)承擔責任，對項目經(jīng)理和合同相對人都不公平。但是這種認定標準卻會產(chǎn)生不良的社會導向，即項目經(jīng)理可以不受企業(yè)是否授權(quán)的約束而為所欲為，合同相對人可以不對項目經(jīng)理是否有代理權(quán)盡其應當注意的義務而將過失責任轉(zhuǎn)嫁給施工企業(yè)，并給惡意串通、虛構(gòu)債務、虛抬價格等損害企業(yè)利益者有機可乘。顯然，這不利于維護正當?shù)慕灰字刃?，也不符合設立表見代理制度平衡保護當事人利益的初衷，必將使施工企業(yè)陷于不堪重負的境地。

　　對項目經(jīng)理未經(jīng)授權(quán)簽訂合同，合同標的物用于工程是否構(gòu)成表見代理問題，應當根據(jù)最高人民法院關(guān)于正確把握法律構(gòu)成要件，穩(wěn)妥認定表見代理行為的規(guī)定把握認定標準。

　　最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第13條規(guī)定：合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。第14條規(guī)定：人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結(jié)時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

　　合同法和最高人民法院的上述規(guī)定，確定了嚴格認定表見代理的構(gòu)成要件：一、客觀要件：即行為人的無權(quán)代理行為須以被代理人的名義并具有代理權(quán)的客觀表象;二、主觀要件：合同相對人善意且無過失地盡到了應當對行為人有無代理權(quán)的注意義務。同時，在舉證責任分配上，明確了由主張表見代理的合同相對人對前述二要件承擔舉證責任。據(jù)此，對項目經(jīng)理未經(jīng)授權(quán)簽訂合同，合同標的物用于工程是否構(gòu)成表見代理，應從以下幾方面考察分析：

　　(一)項目經(jīng)理的職務是否屬于有權(quán)代理的表象

　　表見代理的表象，是指實際上無代理權(quán)，但相對人有理由相信行為人有權(quán)代理的權(quán)利外觀，如相對人難以辨別的已失效或授權(quán)不明的單位介紹信、委托書，蓋有合同專用章或者公章的空白合同書，按常理可對外使用的單位印章，被代理人向相對人所作的授權(quán)通知或者其他證明材料，還包括被代理人知道行為人的無權(quán)代理行為而不表示反對，代理權(quán)終止后的行為等。項目經(jīng)理職務是否屬于有權(quán)代理的表象，需要考察其職務與簽訂合同行為之間的關(guān)聯(lián)性，對此判斷的前提，與項目經(jīng)理定義和權(quán)源根據(jù)相關(guān)。如前所述，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，對外簽訂合同不是項目經(jīng)理的職務授權(quán)范圍而需經(jīng)企業(yè)委托授權(quán)，由此切斷了項目經(jīng)理職務與簽訂合同行為之間的客觀關(guān)聯(lián)，因此，項目經(jīng)理的職務本身不是有權(quán)簽訂合同的表象。至于項目經(jīng)理是否取得授權(quán)，或者其它因素使相對人相信其有權(quán)簽訂合同，則是委托授權(quán)的表象問題。

　　(二)項目經(jīng)理職務與相對人善意無過失的關(guān)聯(lián)與認定

　　代理權(quán)表象與相對人善意無過失是認定表見代理構(gòu)成的兩個基本要件，而且合同相對人對此負舉證責任。在分析項目經(jīng)理職務是否屬于代理的表象后，我們還需對表見代理構(gòu)成的主觀要件加以考察。一般而言，相對人若能證明表象的充分性，則同時也證明了自身善意及無過失，而在代理權(quán)表象不充分情形下，則相對人有必要單獨對自身善意無過失加以證明，從而補足在證明權(quán)利外觀上的缺陷。當項目經(jīng)理未出示授權(quán)書、單位介紹信，未在合同上加蓋企業(yè)公章等代理表象就以個人名義或公司名義個人署名時，合同相對人應當對項目經(jīng)理是否得到企業(yè)委托授權(quán)盡其審慎注意的義務。在此情況下，若材料設備供應商等合同相對人仍與項目經(jīng)理個人簽訂合同，則即使不能認定其具有惡意也應當認為其有未盡審慎注意義務的過失，或者其主觀上確認的合同相對人就是項目經(jīng)理。

　　對合同相對人是否善意無過失主觀要件的認定，還涉及對其認知能力及采用標準的選擇問題。從相對人個體主觀認知來說，由于對法律規(guī)范、市場規(guī)則了解程度和經(jīng)驗閱歷的不同，不同相對人在主觀上對項目經(jīng)理職務權(quán)限范圍的認知會有差異，相對人誤認為項目經(jīng)理當然具有簽訂合同權(quán)限的情況確實存在。但是這種主觀認識的差異不應成為判斷合同相對人是否善意無過失的標準，我們選擇的標準應該是抽取個體差異后相同行業(yè)一般人應當具有的客觀認知能力，即合同相對人是否有能力對行為人的代理權(quán)進行核實或是否有了解項目經(jīng)理職權(quán)范圍的可能?？陀^認知能力包括知道或根據(jù)市場規(guī)則、生活常識可以推定的應當知道。項目經(jīng)理不是法定代表人，簽訂合同對于雙方都應十分慎重，對此，合同相對人是知道的。根據(jù)國家公開頒布的規(guī)定項目經(jīng)理簽訂合同需由企業(yè)授權(quán)，這是合同相對人應當知道的。合同相對人認為項目經(jīng)理職務本身就有權(quán)簽訂合同是對其職務權(quán)限的個體誤判，這種誤判即為過失，因此不能構(gòu)成表見代理的主觀要件。

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同紛案件若干問題的指導意見》，相對人主張表見代理，應對表見代理的主客觀要件承擔舉證責任， 但實踐中卻存在舉證責任倒置的問題，即要求由本人(施工企業(yè))舉證證明相對人知道或應當知道行為人無代理權(quán)，這是導致表見代理擴大化的又一誤區(qū)。

　　(三)合同標的物用于工程與合同相對性及對表見代理認定的影響

　　合同標的物用于工程，是項目經(jīng)理表見代理認定中不同于其它交易行為的一大特點，也是法官處理案件比較糾結(jié)的問題，因為這里需要考慮實際得益與責任平衡的問題。但是，由于這種考慮過于強化而忽視對表見代理主客觀兩方面基本構(gòu)成要件的考察，甚至將項目經(jīng)理的分包人及分包人的包工頭與他人簽訂的合同，只要合同標的物用于涉案工程即視同表見代理處理。

　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同紛案件若干問題的指導意見》，表見代理之利益與責任分配平衡的前提是表象的充分和主觀的善意無過失，合同標的物是否用于工程，只能作為綜合判斷認定因素，而不能將其作為一個獨立構(gòu)成要件。只有當構(gòu)成表見代理的其它客觀表象、合同相對人是否善意無過失這兩大要件難以判斷確定應承擔責任的相對人時，考察合同標的物的去向以補強其它表象才有意義。但當表見代理的客觀要件、主觀要件、舉證責任分配足以排除表見代理構(gòu)成，合同的相對人依法即可鎖定為簽訂合同的行為人時，再以標的物是否用于工程而違背合同相對性原則另行確定責任主體，在邏輯上當屬本末倒置，在理論上抑或法律上更難理解和成立。

　　材料設備等買賣租賃合同，不能也不應僅以買賣標的物的流向認定表見代理而改變合同主體的相對性。對項目經(jīng)理的分包人及分包人的包工頭與他人簽訂的合同，更需以合同相對性原則加以切割。這里所指的合同相對性是指承擔合同責任的主體只能是簽訂合同的雙方當事人。不因買賣標的物的流向而改變合同相對性，并不等于利益與責任失去平衡，項目經(jīng)理在向材料設備等供應商承擔合同責任后，可以通過與企業(yè)的結(jié)算取得工程材料的對價，特別是在以自負盈虧方式承包工程的情況下，由簽訂合同的行為人承擔更符合權(quán)責相當、利益平衡和節(jié)約司法資源的原則。至于材料設備等供應商因項目經(jīng)理償付能力等原因向其主張債權(quán)困難的問題，應當歸責于自己未盡注意義務所應自負的責任。只有如此，才能真正體現(xiàn)合同相對性原則和表見代理制度平衡各方利益的法律價值。

　　(四)關(guān)于印章與表見代理的關(guān)系

　　印章作為確認當事人意思表示的方式，為本國傳統(tǒng)并得到法律認可而與當事人簽字具有相同的法律效力。但有觀點認為：印章當經(jīng)管理機關(guān)備案方為合法有效。這就產(chǎn)生一個未經(jīng)管理機關(guān)備案，但確為單位或本人印章是否有效的問題，這一問題其實與管理性規(guī)范與效力性規(guī)范對合同效力確認具有相同性質(zhì)。從社會管理需要來說，對印章備案是必要的，但是認為未經(jīng)備案的印章無效，則顯然不妥，因為印章的作用是當事人對相關(guān)文書真實意思表示的確認，這種意思表示不應以印章是否備案為判斷標準，如果說只有備案的印章才有效，必將生硬扭曲當事人的真實意思而導致錯誤的裁判結(jié)果。這種將以管理要求否定意思表示實質(zhì)內(nèi)容的觀點也不符合社會的現(xiàn)實，就企業(yè)來說，除單位公章多有備案外，一章多刻及部門印章諸如項目部印章則少見有備案之說，如果未經(jīng)備案的印章無效，必會導致新的混亂。

　　施工企業(yè)的項目部等印章，是否能代表企業(yè)對外簽訂合同，則是需要研究的另一問題。從項目部相當于一般企業(yè)的車間而論，當然不能代表。但從工程項目部的職責在于履行與建設方施工合同的特殊性考察，項目部印章應當可以用于與建設方發(fā)生的業(yè)務關(guān)系但并不等于可以簽訂合同。鑒于項目經(jīng)理在施工合同管理中處于的中心位置，換言之印章的使用權(quán)掌控于項目經(jīng)理，因此，項目部的印章對外使用所代表的權(quán)限不應超過項目經(jīng)理的權(quán)限，項目部的印章同樣不具有對外簽訂合同的效力，這為常理。但受傳統(tǒng)習慣的影響，合同相對人對印章所代表權(quán)限的判斷會高于項目經(jīng)理的簽字，因此，將項目部印章認定為有權(quán)代理的表象有其合理性。

　　正因如此，為防范表見代理行為的發(fā)生，極大多數(shù)施工企業(yè)對項目部印章刻制和使用持非常慎重和嚴加控制的態(tài)度，多以技術(shù)專用章、非合同專用章等代替項目部印章，使用這類印章的目的，在于處理與建設方關(guān)系的需要，同時警示材料供應商等第三人該章不具有簽訂合同的權(quán)限。但始料不及的是，還是有把這種印章簽訂合同作為代理表象判決由施工企業(yè)承擔責任的不少案例。問題還在于將工程管理職能與簽訂合同權(quán)限的混同，認為工程施工管理在用，則簽訂合同當然可用。這種將表見代理認定簡單化、擴大化的現(xiàn)實，使企業(yè)防不勝防，難怪施工企業(yè)難以接受而成為行業(yè)呼聲強烈的又一問題。

　　(五)關(guān)于工地標牌標識等與表見代理的認定

　　對外簽訂合同不是項目經(jīng)理職務范圍而需企業(yè)另行授權(quán)委托，為國家明文并公開頒布的法律規(guī)章所規(guī)定，據(jù)此足可推定相關(guān)當事人知道或者應當知道項目經(jīng)理未經(jīng)授權(quán)無權(quán)對外簽訂合同，因此，對項目經(jīng)理是否得到授權(quán)是合同相對人應盡的注意義務。如把施工企業(yè)是否在工地相關(guān)標牌(工程概況牌、施工總平面圖等)公示項目經(jīng)理無權(quán)簽訂合同作為認定是否構(gòu)成表見代理的要素，則有把合同相對人應注意的義務轉(zhuǎn)化為由施工企業(yè)承擔的責任倒置問題。這一問題的產(chǎn)生，其實還是對項目經(jīng)理權(quán)源認識模糊的反映。施工企業(yè)在標牌上標明項目經(jīng)理無權(quán)簽訂合同的內(nèi)容是對司法現(xiàn)狀的無奈，但不應成為司法無奈的導向。

　　三、關(guān)于項目經(jīng)理責任制的類型及對行為定性的影響

　　隨著建設領域經(jīng)濟體制的改革，項目經(jīng)理責任制的方式也從原來比較單一的項目經(jīng)理承包負責制， 發(fā)展為以項目經(jīng)理經(jīng)濟責任承包制為主的多種經(jīng)營管理模式。項目經(jīng)理承包負責制與項目經(jīng)理經(jīng)濟責任承包制的相同之處為：二者都是施工企業(yè)委派履行施工合同并對施工過程進行全面管理的代表。主要區(qū)別有：1.前者一般無需投入，只對企業(yè)組織進入工程項目的人力、資金、物資、機械設備等生產(chǎn)要素行使調(diào)配管理權(quán)。后者一般由項目經(jīng)理以企業(yè)名義或自行組織投入人力、資金、物資、機械設備等，簡稱包工包料;2.兩種不同的承包方式，可以分為不具有獨立經(jīng)濟利益的項目經(jīng)理和具有獨立經(jīng)濟利益的項目經(jīng)理，前者不享有或不承擔工程經(jīng)營結(jié)算的盈虧，其報酬以工資加經(jīng)營利潤分配或獎勵確定，后者享有并承擔工程經(jīng)營結(jié)算的盈虧，扣除稅收和企業(yè)管理等費用后的經(jīng)營利潤為其獨得的回報，但同時也具有自負虧損的風險，簡稱自負盈虧;3.前者承包合同的屬性為企業(yè)內(nèi)部的管理關(guān)系為主，后者則為經(jīng)濟屬性為主的合同關(guān)系。4.前者的利益與企業(yè)的利益是共同的，經(jīng)營管理的好壞與其可得的獎金或分紅相關(guān)，后者的利益與企業(yè)的利益并不一致，經(jīng)營得失全部歸于項目經(jīng)理，而企業(yè)所得只是合同約定并基本固定的管理費用。

　　前述項目經(jīng)理承包責任制的兩種不同方式，是建設領域經(jīng)濟體制改革的兩種不同表現(xiàn)形式，但項目經(jīng)理取得的權(quán)源是相同的，實行經(jīng)濟責任承包制的項目經(jīng)理，實際上具有相對獨立的主體地位，但因以企業(yè)名義承包經(jīng)營，其權(quán)源仍來自企業(yè)的職務授權(quán)或委托授權(quán)，因此兩者在表見代理的構(gòu)成上并無本質(zhì)的區(qū)別。但鑒于項目經(jīng)理經(jīng)濟責任承包制包工包料、自負盈虧的特點，在行為性質(zhì)上有所區(qū)別：一、項目經(jīng)理簽訂材料設備等合同的行為，實際上是為實現(xiàn)其工程承包合同利益的行為，直接的利益主體是項目經(jīng)理而并非施工企業(yè);二、如果企業(yè)對其授權(quán)未作限制，包工包料的特點可以反映項目經(jīng)理簽訂合同的行為是企業(yè)認可的，這是自負盈虧的從屬。但是，我們不能因此要求合同相對人對施工企業(yè)采取何種承包方式作出判斷，并對其應盡的注意義務提出不同要求。但如果相對人知道項目經(jīng)理是包工包料、自負盈虧而不要求在合同上加蓋企業(yè)印章等確認企業(yè)行為，仍同意與項目經(jīng)理個人簽署合同，則可認為相對人認可的合同主體即為項目經(jīng)理個人，或因缺乏善意而不構(gòu)成表見代理。而對項目經(jīng)理來說當然知道自負盈虧承包和個人簽署合同應承擔的責任。因此，由項目經(jīng)理承擔合同責任符合利益平衡的考量。

　　四、承包方式異變情況下項目經(jīng)理或?qū)嶋H施工人行為定性與表見代理的認定

　　這里所說的承包方式異變，包括以下幾種情況：1.轉(zhuǎn)包;2.違法分包;3.借用資質(zhì);4.掛靠;5.經(jīng)濟責任承包人與項目經(jīng)理分離等。對這些狀態(tài)下的項目經(jīng)理行為定性，分述如下：

　　(一)轉(zhuǎn)包工程的實際施工人行為定性與表見代理

　　轉(zhuǎn)包是施工企業(yè)將自己承包的工程非法轉(zhuǎn)讓他人獲取利益，轉(zhuǎn)承包人以轉(zhuǎn)包人的名義組織施工的違法行為。但轉(zhuǎn)承包人或其項目經(jīng)理以施工企業(yè)的名義簽訂材料設備等合同時，合同相對人對代理表象應盡的注意義務與不是轉(zhuǎn)包工程并無本質(zhì)的區(qū)別。如果轉(zhuǎn)承包人或?qū)嶋H施工人的行為符合表見代理構(gòu)成要件，且合同相對人仍選擇向施工企業(yè)主張債權(quán)時，施工企業(yè)以工程已轉(zhuǎn)包為由抗辯免除責任的主張不應采納。但如果簽訂合同時相對人知道或者應當知道系轉(zhuǎn)包工程，則應認為不構(gòu)成表見代理而只能向?qū)嶋H施工人主張債權(quán)。另對實際施工人的概念和范圍需加分析。最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》有關(guān)實際施工人的規(guī)定，突破了合同相對性原則，但對實際施工人的概念未作定義，司法實踐中一般指轉(zhuǎn)包、違法分包等無效合同中實際施工的人。但如該實際施工人再轉(zhuǎn)包或違法分包工程時，就會出現(xiàn)前一實際施工人與后一實際施工人以至連續(xù)數(shù)個轉(zhuǎn)分包合同關(guān)系和實際施工人問題。顯然，再分包合同當屬無效，但在前一實際施工人與后一實際施工人簽訂分包合同且不構(gòu)成表見代理的情況下，如果準許后一實際施工人直接向施工企業(yè)主張權(quán)利，則不僅是突破合同相對性原則問題，還存在有違代理制度原則的問題。因此，根據(jù)最高人民法院2011年全國民事審判工作會議紀要 [法辦[2011]442號]對實際施工人的范圍應嚴加控制，不能隨意擴大的規(guī)定精神，實際施工人應為直接與施工企業(yè)簽訂合同的人的。

　　違法分包狀態(tài)下項目經(jīng)理的行為定性與轉(zhuǎn)包基本類同，故不另述。

　　(二)借用資質(zhì)狀態(tài)下實際施工人行為定性與表見代理

　　借用資質(zhì)和轉(zhuǎn)包簽訂的合同都是無效合同，兩者的主要區(qū)別在于：借用資質(zhì)的工程項目是借用者爭取所得，但因其無施工資質(zhì)或資質(zhì)過低而借用其他企業(yè)資質(zhì)投標并施工的行為。而轉(zhuǎn)包的工程項目是轉(zhuǎn)包人自己投標或直接承包取得而轉(zhuǎn)由他人施工。但兩者狀態(tài)下實際施工人的行為定性與表見代理的構(gòu)成要件相同，可參照轉(zhuǎn)包認定。

　　(三)掛靠狀態(tài)下掛靠人(項目經(jīng)理)行為定性與表見代理的認定

　　對于掛靠的性質(zhì)，法學界有不同認識，有人將其等同于借用資質(zhì)，有人認為應屬聯(lián)營性質(zhì)，有人則認為是以上兩者的灰色狀態(tài)。究其產(chǎn)生的原因，在于國家對建設施工企業(yè)實行資質(zhì)管理的情況下，有資質(zhì)的施工企業(yè)不見得有項目或資金實力，而無資質(zhì)或低資質(zhì)的企業(yè)及項目經(jīng)理卻有爭取工程項目的能力或資金實力，二者的結(jié)合則正好可以彌補各自的不足并使優(yōu)勢得以發(fā)揮，這就成了掛靠賴以生存的社會基礎并顯示出不俗的能量，使施工企業(yè)和掛靠人的工程業(yè)務、獲利空間得以拓展并形成推動力。但是掛靠如同一把雙刃劍，規(guī)范引導得好，它應屬于雙方互補的聯(lián)合經(jīng)營性質(zhì)，是否一概認定為無效加以封殺值得研究，其實，基于其生存的社會基礎及經(jīng)濟規(guī)律一時也難以封殺。但如規(guī)制不好，就會轉(zhuǎn)化為借用資質(zhì)的行為。兩者區(qū)別的關(guān)鍵在于被掛靠人是否以其資質(zhì)所有的管理能力和管理水平實行全面管理，而借用資質(zhì)則是借而不管。

　　據(jù)上分析，對掛靠狀態(tài)下掛靠人行為定性與表見代理的構(gòu)成，可與正常承包下的認定采相同標準。有觀點認為可由掛靠人與被掛靠人承擔連帶責任之說，值得關(guān)注和研究。

　　(四)經(jīng)濟責任承包人(或?qū)嵤┦┕と?與項目經(jīng)理分離情況下承包人行為定性與表見代理

　　經(jīng)濟責任承包人是指施工企業(yè)以內(nèi)部承包合同方式確定對建設施工項目全面管理并自負盈虧的工程承包人。在正常情況下，項目經(jīng)理與經(jīng)濟承包責任人是同一的。但在承包方式異變狀態(tài)下則會出現(xiàn)兩者不一、人證分離的情況，主要表現(xiàn)有：一、該承包人具有項目經(jīng)理資質(zhì)，但因不是施工企業(yè)員工，不能擔任項目經(jīng)理，工程招投標或施工合同確定的項目經(jīng)理由他人掛名;二、該承包人無項目經(jīng)理資質(zhì)但因其有資金實力或工程項目為其爭取，故由其承包。項目經(jīng)理則由公司另行委派。但以上兩種情況實際行使工程項目管理權(quán)包括簽訂合同的行為人都要是經(jīng)濟責任承包人(或?qū)嶋H施工人)。施工合同中確定或公司委派的項目經(jīng)理只是協(xié)助或掛名。但無論何種情況，從以施工企業(yè)名義管理工程的權(quán)源考察，經(jīng)濟責任承包人(或?qū)嶋H施工人)的行為定性和表見代理構(gòu)成要件與合法承包的項目經(jīng)理同樣無本質(zhì)區(qū)別。

　　綜合本節(jié)，我們不能要求買賣等合同相對人對承包方式異化或承包合同的效力盡注意義務，承包合同無效并不等于買賣合同也無效，在實際施工人以施工企業(yè)名義對外施工的情況下作此要求，會加重合同相對人的責任而顯得過于苛刻。因此實際施工人的行為是否構(gòu)成表見代理不宜因承包方式異化或合同是否有效另設認定標準。但如相對人知道異化情況而不要求實際施工人確認代理權(quán)仍同意實際施工人個人與其簽訂合同，則責任主體應根據(jù)合同相對性原則確定。(作者：周功燦)