房地產(chǎn)項(xiàng)目開發(fā)融資過程中的法律問題解析

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　　建設(shè)工程施工合同的效力及合同主體問題

　　當(dāng)事人相應(yīng)的資質(zhì)問題導(dǎo)致合同無效或合同主體不適合。目前部分施工單位為了規(guī)避資質(zhì)問題達(dá)到中標(biāo)結(jié)果，借用其他單位的資質(zhì)證書或者以其他企業(yè)的名義投標(biāo)，所得利益內(nèi)部分成。這樣的施工合同往往以報(bào)價(jià)低廉、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求低、工期無保障、程序簡單、監(jiān)管不到位為特點(diǎn)。規(guī)避的方式多為證書借用、名義頂替等。筆者認(rèn)為不具備上述資質(zhì)、資格或者超越資質(zhì)證書的等級范圍而訂立的建設(shè)工程施工合同從法律上講應(yīng)認(rèn)定為無效合同，但在實(shí)務(wù)操作上，為保護(hù)當(dāng)事人雙方的既得利益，維護(hù)正常的社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序而應(yīng)具體對待。

　　聯(lián)營共建問題。建設(shè)工程領(lǐng)域內(nèi)幾個(gè)單位聯(lián)營，共同成立項(xiàng)目部或指揮部，共建一項(xiàng)工程很常見，主要是一個(gè)單位資金、人力不足，利益驅(qū)使其和其他單位聯(lián)合共建一項(xiàng)工程。常見于邀請招標(biāo)、協(xié)議工程、內(nèi)部工程等中小規(guī)模工程。此類施工合同往往因?yàn)槁?lián)營方利益分配、人員管理、工程分工等問題而產(chǎn)生糾紛，致使工程不能順利開展，導(dǎo)致發(fā)包人的利益受損。并且一旦發(fā)生糾紛，一方當(dāng)事人如果將未參與發(fā)包、簽約過程的聯(lián)建單位作為案件當(dāng)事人，由于其并不是建設(shè)工程合同的當(dāng)事人，便會出現(xiàn)沒有依據(jù)判令其承擔(dān)合同責(zé)任的問題。由于目前尚無明確的法律規(guī)定，各法院在實(shí)踐中做法不一，影響了執(zhí)法的統(tǒng)一性。

　　非法轉(zhuǎn)包、分包問題?！吨腥A人民共和國招投標(biāo)法》和《建設(shè)工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》都明確規(guī)定禁止承包人非法轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程。但實(shí)踐中，很多發(fā)包企業(yè)監(jiān)管不力或者說忽視該現(xiàn)象存在，從而導(dǎo)致非法轉(zhuǎn)包、分包現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。非法轉(zhuǎn)包、分包工程一旦出現(xiàn)糾紛，責(zé)任主體難以認(rèn)定，承包方相互推卸責(zé)任，導(dǎo)致工程的交付日期和質(zhì)量無法保障。

　　規(guī)避招投標(biāo)程序或程序違法。在實(shí)踐過程中很多發(fā)包方為省事、節(jié)省開支而規(guī)避法律，使必須通過招標(biāo)的工程采取邀請招標(biāo)或直接談判的方式進(jìn)行，最后因?yàn)樵摵贤`反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

　　上述問題在《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中已有了解決辦法，根據(jù)最高人民法院的司法解釋以及現(xiàn)實(shí)中的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為應(yīng)做如下處理：

　　首先，有關(guān)施工資質(zhì)不合格及規(guī)避招投標(biāo)程序的施工合同不應(yīng)一概認(rèn)定合同無效，應(yīng)視工程進(jìn)展情況而定。如工程尚未開工，合同應(yīng)認(rèn)定無效，雙方當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定重新確立有資質(zhì)的當(dāng)事人或者廢標(biāo)之后重新組織招投標(biāo)并簽訂合法的建筑工程施工合同；如工程已經(jīng)開工，可根據(jù)工程進(jìn)度以及特殊情況來決定是否繼續(xù)由施工方施工，但合同相對內(nèi)容應(yīng)有所改變；如工程已開工，沒有特殊情況必須由施工方繼續(xù)施工，應(yīng)改變施工主體，有過錯(cuò)的一方應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)賠償責(zé)任。

　　其次，有關(guān)聯(lián)營共建問題。聯(lián)營共建與聯(lián)合投標(biāo)不同，聯(lián)營共建的各方當(dāng)事人是分散的，并且一般都有建設(shè)資質(zhì)，施工合同中的簽約的承建方可能是一個(gè)主體，也可能是多個(gè)主體，而聯(lián)合投標(biāo)是以一個(gè)共同的主體參與投標(biāo)，各方均為建設(shè)施工合同的當(dāng)事人，聯(lián)合投標(biāo)主體以資質(zhì)較低的單位確立整體資質(zhì)。筆者認(rèn)為，聯(lián)營共建合同一旦發(fā)生糾紛，實(shí)際參與者都應(yīng)是責(zé)任的主體，屬必要共同訴訟，但聯(lián)建方的幾個(gè)主體內(nèi)部責(zé)任的劃分應(yīng)視各方實(shí)際參與經(jīng)營情況而定；聯(lián)合投標(biāo)的幾個(gè)主體根據(jù)合同相對性原則可以確定一個(gè)訴訟主體，其他聯(lián)合主體可以被列為第三人。

　　再其次，非法轉(zhuǎn)包、分包問題。該問題不應(yīng)適用合同相對性原則，非法轉(zhuǎn)包、分包的雙方當(dāng)事人應(yīng)為共同被告承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，并為共同訴訟主體。

　　建設(shè)工程施工案件中的優(yōu)先權(quán)適用問題

　　最高人民法院曾作出《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下稱《批復(fù)》），其內(nèi)容有以下幾條：

　　1．人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第２８６條規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

　　2．消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。