論分包合同“背靠背”條款及其法律風(fēng)險(xiǎn)防范

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　　所謂分包合同的“背靠背”條款（pay when paid），是指總承包商在分包合同中設(shè)定的，以其獲得業(yè)主支付作為其向分包商支付的前提條件的條款。在我國(guó)建筑市場(chǎng)，目前源于業(yè)主的拖欠問(wèn)題依然嚴(yán)重，在這種背景下，越來(lái)越多的總承包商將“背靠背”條款作為向其分包商（從廣義上講，總承包商的供應(yīng)商也可納入分包商范疇。在本文中，如無(wú)特別說(shuō)明，分包商均指廣義概念）轉(zhuǎn)移業(yè)主拖欠風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。但是，由于“背靠背”條款的法律性質(zhì)尚未在我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)中得以明確，而其固有的法律風(fēng)險(xiǎn)也尚未在業(yè)內(nèi)形成較為清晰的認(rèn)識(shí)，因此，隨著有關(guān)“背靠背”條款的爭(zhēng)議日漸增多，有必要對(duì)此類(lèi)條款在實(shí)踐應(yīng)用中的一些問(wèn)題進(jìn)行深入剖析，從而幫助廣大市場(chǎng)主體正確的認(rèn)識(shí)和防范“背靠背”條款的風(fēng)險(xiǎn)。 項(xiàng)目管理論壇
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　　“背靠背”條款的基本內(nèi)容及其法律關(guān)系 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　“背靠背”條款的基本內(nèi)容。我國(guó)現(xiàn)行的《建設(shè)工程施工專(zhuān)業(yè)分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款規(guī)定：“分包合同價(jià)款與總包合同相應(yīng)部分價(jià)款無(wú)任何連帶關(guān)系?！庇纱丝梢?jiàn)，我國(guó)建設(shè)行政主管部門(mén)并不提倡“背靠背”條款。相比之下，《FIDIC土木工程施工分包合同條件》（第1版 1994年，以下簡(jiǎn)稱(chēng)FIDIC分包合同條件）第16.3款，則規(guī)定了較為規(guī)范的“背靠背”條款： 項(xiàng)目經(jīng)理博客
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　　在下列情況下，總承包商應(yīng)有權(quán)扣發(fā)或緩發(fā)應(yīng)支付分包商的全部或部分金額： 項(xiàng)目管理論壇
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　?。╟）月報(bào)表中包含的款項(xiàng)沒(méi)有被工程師全部證明，而這又不是由于總承包商的行為或違約導(dǎo)致的； 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　?。╠）總承包商已按照主合同將分包商報(bào)表中所列的款項(xiàng)包括在總承包商的報(bào)表中，且工程師已為此開(kāi)具了證書(shū)，但業(yè)主尚未向總承包商支付上述全部金額，而這不是總承包商的行為或違約引起的； 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　?。╡）分包商與總承包商之間和（或）總承包商與業(yè)主之間，就涉及計(jì)量或工程量問(wèn)題或上述分包商的報(bào)表中包含的任何其他事宜已發(fā)生了爭(zhēng)執(zhí)。 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　同時(shí)，F(xiàn)IDIC分包合同條件還規(guī)定，如果總承包商扣發(fā)或緩發(fā)任何款項(xiàng)，應(yīng)及時(shí)（但不遲于約定的付款期限）將扣發(fā)或緩發(fā)的理由通知分包商。 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　盡管前述FIDIC分包合同條件“背靠背”條款被國(guó)內(nèi)一些總承包商所借鑒使用，但大多數(shù)“背靠背”條款仍較為概括，除體現(xiàn)“業(yè)主付款后總承包商才付款”的內(nèi)容之外，對(duì)總承包商自身應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎并合理運(yùn)用該條款、應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知分包商等約束性條款等，規(guī)定得較少。 轉(zhuǎn)自泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　“背靠背”條款所反映的法律關(guān)系。無(wú)論是FIDIC分包合同條件中相對(duì)規(guī)范的“背靠背”條款，還是經(jīng)簡(jiǎn)化的“背靠背”條款，其所反映的法律關(guān)系都是建立在通常的業(yè)主-總包-分包的基礎(chǔ)之上的，即業(yè)主和總承包商之間是總包合同關(guān)系，業(yè)主是總承包商的付款義務(wù)人；總承包商與分包商之間是分包合同關(guān)系，總承包商是分包商的首要付款義務(wù)人（如圖1所示）。因此，含有“背靠背”條款的分包合同與一般的分包合同在基礎(chǔ)法律關(guān)系方面，并無(wú)實(shí)質(zhì)性區(qū)別。在這里，筆者將這種總分包之間的支付關(guān)系定義為“總包支付”模式。 
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　　“背靠背”條款的合法性及合理性分析 泛普軟件-建筑工程項(xiàng)目管理系統(tǒng)
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　　“背靠背”條款的合法性分析。英美法系國(guó)家有關(guān)“背靠背”的條款雖然不盡相同，但總的來(lái)講是持否定或嚴(yán)格限制態(tài)度的。例如，在英國(guó)，1996年通過(guò)的《住宅許可、建造和重建法》明令禁止“背靠背”條款，除非業(yè)主破產(chǎn)；在美國(guó)，司法判例更傾向于保護(hù)分包商的權(quán)利；而在新西蘭，則對(duì)“背靠背”條款的措辭提出了十分嚴(yán)格的要求（新西蘭司法判例認(rèn)為pay if paid與pay when paid是不同的，前者明確的表示了只有在收到款后才支付；而后者僅表示了付款的時(shí)間，不能理解為付款的前提條件。）。 http://m.52tianma.cn/
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