一級建造師輔導(dǎo)：違章建筑索賠案審理法律實務(wù)分析

　　基本案情：2001年3月，甲沒有經(jīng)過規(guī)劃部門批準，擅自在某小區(qū)距乙的房屋20米處，建起了約10平方米的小房，作為炸油條、磨豆?jié){的場地。2001年5月4日，乙以甲建的小建房對他的生活有影響為由，擅自拆毀了甲的小房。事情發(fā)生后，甲找到乙要求賠償損失未果。2001年6月14日，甲以乙為被告，訴至法院，要求：（1）恢復(fù)小房的原狀；（2）賠償給自己造成的經(jīng)濟損失250元。在訴訟的過程中，乙以甲的建房行為違法、所建小房系違章建筑、依法不應(yīng)當受到法律保護為由，提出了免責(zé)抗辯。

　　在審理的過程中，對本案如何進行處理，產(chǎn)生了4種不同的意見：

　　第一種意見認為，應(yīng)當裁定駁回原告甲的起訴。理由是：原告甲擅自建的小房系違章建筑，對違章建筑的認定和處理是城市規(guī)劃部門的法定責(zé)任。故此案應(yīng)當由政府的城市規(guī)劃部門負責(zé)處理，不屬于人民法院受理民事案件的范圍。根據(jù)《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，人民法院對此案應(yīng)當以不屬于人民法院主管為由裁定：駁回原告甲的起訴。

　　第二種意見認為，應(yīng)當判決駁回原告甲的訴訟請求。理由是：本案雖然是由于擅自拆除違章建筑而引起的，但其性質(zhì)為民事侵權(quán)糾紛，屬于人民法院受理民事案件的范圍，人民法院應(yīng)當對本案作出實體處理。但是，根據(jù)《民法通則》第72條的規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定”，法院依法保護的應(yīng)當是合法權(quán)益。對違法的民事行為帶來的權(quán)益，法院不應(yīng)當予以保護。在本案中，原告甲所建的小房，沒有經(jīng)過政府有關(guān)部門的批準，屬于違章建筑。由于擅自建違章建筑的行為違反了法律的規(guī)定，對由此而產(chǎn)生的利益，人民法院不應(yīng)當予以保護，故對此案應(yīng)當判決：駁回原告甲的訴訟請求。

　　第三種意見認為，對原告甲的訴訟請求應(yīng)當予以保護。理由是：本案雖然是由于擅自拆除違章建筑而引起的，但其性質(zhì)為民事侵權(quán)糾紛，屬于人民法院受理民事案件的范圍，人民法院應(yīng)當對本案作出實體處理。在進行具體處理時應(yīng)當注意：拆除違章建筑是行政機關(guān)的法定職責(zé)，是行政機關(guān)履行職務(wù)的行政執(zhí)法行為。由于被告乙不是行政執(zhí)法的主體，不具有行政執(zhí)法的主體資格，所以擅自拆毀小房的行為，本身就是違法行為，構(gòu)成了民事侵權(quán)。對由此違法行為而給原告甲造成的經(jīng)濟損失，被告乙當然應(yīng)當承擔損害賠償責(zé)任。故人民法院對本案應(yīng)當判決：被告乙賠償原告甲的經(jīng)濟損失。

　　第四種意見認為，對原告甲的訴訟請求不應(yīng)當全部保護。理由是：本案屬于民事侵權(quán)糾紛，屬于法院受理民事案件的范圍，法院對本案應(yīng)當作出實體處理。但是，在進行處理時，應(yīng)當基于以下分析：（1）原告甲的擅自建房行為，屬于違反《城市規(guī)劃法》的違法行為。對由此違法行為而給原告甲帶來的利益，屬于非法所得，人民法院依法不應(yīng)當予以保護。（2）被告乙的擅自拆房行為，同樣屬于違法行為。該行為侵害了原告甲的財產(chǎn)權(quán)。對原告甲由于被告乙的擅自拆毀小房的行為而造成的實際經(jīng)濟損失，則應(yīng)當由被告乙承擔相應(yīng)的賠償責(zé)任。

　　評析意見：在上述4種不同的處理意見中

　　第一種處理意見，認為應(yīng)當裁定駁回起訴是不正確的。理由是：在本案中，雙方當事人爭議的焦點是由于被告乙的擅自拆毀小房的行為而引起的財產(chǎn)損害賠償糾紛。對小房是否系違章建筑，雙方當事人并無爭議。所以，對本案的性質(zhì)應(yīng)當認定為民事侵權(quán)賠償糾紛，屬于人民法院受理民事案件的范圍，故不應(yīng)當裁定駁回原告甲的起訴，而應(yīng)當作出實體處理。

　　第二種處理意見和第三種處理意見，雖然都從不同的角度進行了分析，各自也都有一定的道理，但卻忽視了違章建筑索賠糾紛的具體特性，因而也都帶有一定的片面性：第二種處理意見，注意了違章建筑的違法性的一面，卻忽視了違章建筑作為財產(chǎn)，其本身具有某些合法的因素。人民法院采取判決駁回原告甲的訴訟請求的處理方式，其社會效果并不好：雖然對擅自建設(shè)違章建筑的違法行為，給予了必要的制裁，可以起到一定的警示作用；但對擅自拆毀違章建筑的違法行為，卻在客觀上起到了“誰都可以拆、拆了也白拆”的“縱容”作用。

　　第三種處理意見，強調(diào)了擅自拆毀違章建筑行為的違法性的一面，卻忽視了擅自建設(shè)違章建筑的行為同樣具有違法性的一面。人民法院采取對原告甲的訴訟請求予以支持的處理方式，其社會效果同樣也不好：雖然對擅自拆毀的違法行為給予了必要的制裁，可以起到一定的警示作用；但對原告甲的擅自建設(shè)違章建筑的違法行為卻視而不見，在客觀上也容易對擅自建違章建筑的行為起到某種程度的“縱容”作用。

　　第四種處理意見，堅持了理論與實踐的緊密結(jié)合，從違章建筑索賠糾紛案件自身的具有特點出發(fā)，對擅自建設(shè)違章建筑的違法行為和擅自拆除違章建筑的違法行為，實事求是地作了妥善處理，實現(xiàn)了辦案的法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一，因而是一種比較好的處理意見。

　　對本案的正確處理，關(guān)鍵在于對此類糾紛的概念、特征和法律的適用，從理論和實踐的結(jié)合上，深入地進行探討和研究，以求得辦案的法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一，求得公平、正義目標在個案處理中的實現(xiàn)。

　　一、違章建筑索賠糾紛的概念和特征

　　根據(jù)《城市規(guī)劃法》的規(guī)定，任何單位和個人在城市的規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行房屋及其附屬物的建設(shè)，必須取得城市規(guī)劃主管部門的建設(shè)用地許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。所謂違章建筑，是指未經(jīng)城市規(guī)劃部門的批準，而擅自新建、擴建和改建的建筑物。所謂違章建筑索賠糾紛，是指因行為人故意毀損違章建筑，給違章建筑的使用人造成了財產(chǎn)損失，從而引起的財產(chǎn)損害賠償糾紛。從性質(zhì)上看，毀損違章建筑的行為，屬于民事侵權(quán)行為。違章建筑索賠糾紛，就是由于毀損違章建筑而引起的民事侵權(quán)損害賠償糾紛。此類糾紛具有以下4個明顯的法律特征：

　?。ㄒ唬┲黧w具有特定性。因毀損違章建筑而引起的索賠糾紛，其主體應(yīng)當是特殊主體：擅自建違章建筑行為的違法性，決定了對違章建筑不能取得所有權(quán)。故原告只能是違章建筑的建筑人、使用人；而被告則必須是對違章建筑實施了毀損行為的行為人。

　　（二）客體具有違法性。違章建筑索賠糾紛的客體，必須是違章建筑。該違章建筑的存在沒有合法的依據(jù)，具有違反《城市規(guī)劃法》的違法性：在建設(shè)時，該違法性表現(xiàn)為沒有經(jīng)過規(guī)劃部門批準的擅自建設(shè)行為；在建成后，則表現(xiàn)為沒有取得相應(yīng)的權(quán)屬證書，不能夠成為合法所有人。違法性產(chǎn)生的原因，是沒有經(jīng)過有關(guān)部門的批準。

　?。ㄈ┬再|(zhì)具有雙重性。違章建筑的法律性質(zhì)，帶有明顯的雙重性：（1）對于擅自建設(shè)人來說，一方面，由于投入了屬于自己合法所有的建筑材料，依法享有《城市規(guī)劃法》第40條規(guī)定的合法權(quán)利；另一方面，由于沒有經(jīng)過規(guī)劃部門的批準，屬于違反《城市規(guī)劃法》的違法行為。（2）對毀損人來說，一方面，由于本身不具有拆除違章建筑的執(zhí)法資格而使擅自拆除行為屬于違法行為，侵害了業(yè)主對違章建筑享有《城市規(guī)劃法》第40條規(guī)定的合法的轉(zhuǎn)移權(quán)；另一方面，由于違章建筑本身不具有合法的存在依據(jù)，所侵害的并不都是法律予以保護的合法權(quán)益。

　?。ㄋ模┵r償具有有限性。違章建筑法律性質(zhì)的雙重性，決定了賠償?shù)挠邢扌裕阂皇琴r償?shù)臄?shù)額具有有限性。不是全額賠償，而應(yīng)當是部分賠償，即：只對擅自毀損行為擴大的損失，進行適當?shù)馁r償。二是賠償?shù)姆绞骄哂杏邢扌?。對違章建筑損害賠償，只能適用作價賠償，不能適用恢復(fù)原狀。

　　二、處理違章建筑索賠糾紛的法律依據(jù)

　　從違章建筑索賠糾紛的法律特征出發(fā)，對其依法進行處理，有著充分的依據(jù)：

　?。ㄒ唬┓ɡ硪罁?jù)

　　按照物權(quán)法的基本原理，除了無主財產(chǎn)之外，只要有物存在，就必然存在著物權(quán)。就違章建筑而言，在被拆除之前，已經(jīng)被原告甲實際控制著，因而原告甲享有著對該違章建筑的實際的控制、占有和支配的權(quán)利。對這種權(quán)利，由于是基于對建筑材料的合法占有而享有的，故法律應(yīng)當是予以適當?shù)谋Ｗo。從本案來看，法律不保護非法權(quán)利，是指法律不保護由于擅自建設(shè)行為而使建筑材料獲得的增值部分，并不是一概不予保護。對其中依法享有的《城市規(guī)劃法》第40條規(guī)定的合法權(quán)益，法律還是應(yīng)當予以保護的。

　?。ǘ┓梢罁?jù)

　　處理違章建筑糾紛的直接法律依據(jù)，是《城市規(guī)劃法》第40條的規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)，嚴重影響城市規(guī)劃的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令停止建設(shè)、限期拆除或者沒收違法建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施；影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門責(zé)令限期改正，并處罰款?！睆摹冻鞘幸?guī)劃法》的上述規(guī)定，我們可以得出以下5點能夠作為處理此類糾紛依據(jù)的結(jié)論：（1）縣級以上地方人民政府的城市規(guī)劃部門，是處理違章建筑的行政主管部門，擁有對違章建筑進行處理的行政執(zhí)法權(quán)。（2）對違章建筑的處理方式包括：停止建設(shè)、限期拆除、予以沒收和補辦手續(xù)、并處罰款。（3）在具體適用時，應(yīng)當根據(jù)不同情況，分別采取不同的方式：如果該建設(shè)工程處在正在建設(shè)過程之中，則應(yīng)當根據(jù)《城市規(guī)劃法》第40條的規(guī)定，由城市規(guī)劃部門責(zé)令其停止建設(shè)。如果該建設(shè)工程已經(jīng)完工，且嚴重影響城市規(guī)劃，則應(yīng)當根據(jù)《城市規(guī)劃法》第40條的規(guī)定，由城市規(guī)劃部門作出：限期拆除，或者予以沒收的處理。如果該建設(shè)工程已經(jīng)完工，雖然“影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施的，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門”作出：補辦手續(xù)，并處罰款的處理。（4）在上述法定的處理方式中，我們可以作以下理解：限期拆除，留給了違章建筑業(yè)主一定的處理能夠轉(zhuǎn)移物料的時間；補辦手續(xù)，則是對違章建筑的事后確認，使之合法化。（5）在違章建筑索賠糾紛中，對違章建筑的業(yè)主來說，既有不應(yīng)當受到法律保護的權(quán)益，主要表現(xiàn)為由于擅自建設(shè)的違法行為而給行為人帶來的利益；又有應(yīng)當受到法律保護的權(quán)益，依法享有的申請補辦手續(xù)、在限期內(nèi)進行拆除的合法權(quán)益。對這兩種性質(zhì)不同的權(quán)益，應(yīng)當區(qū)別對待，分別作出適當處理。

　　三、處理違章建筑索賠糾紛應(yīng)當考量的主要因素在審判實踐中，處理違章建筑索賠糾紛，應(yīng)當堅持實事求是的原則，從對具體案件本身的具體分析出發(fā)，根據(jù)不同的情況，分別采取不同的方法，應(yīng)當予以綜合考量的主要因素有：

　?。ㄒ唬?yīng)當根據(jù)違章建筑本身的違法程度來具體加以確定

　　在現(xiàn)實生活中，違章建筑的違法程度各不相同：有的可能程度嚴重，有的可能程度輕微。在處理時，應(yīng)當根據(jù)不同情況，分別作出處理：如果毀損的違章建筑，屬于雖然“影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施”的情況，只是沒有辦理有關(guān)的批準手續(xù)，且在訴訟過程中已經(jīng)辦理了批準手續(xù)的，則原則上應(yīng)當按照毀損合法建筑的辦法，對擅自拆除行為造成的全部損失，予以全部賠償。如果毀損的違章建筑，嚴重影響城市規(guī)劃，有關(guān)部門沒有作出限期拆除的處理，或者限期拆除的期限沒有到來，則實質(zhì)上是擅自拆除行為剝奪了違章建筑業(yè)主對違章建筑的能夠轉(zhuǎn)移部分的合法轉(zhuǎn)移權(quán)，則原則上應(yīng)當賠償由擅自拆除行為而擴大的損失，主要表現(xiàn)為由于擅自拆除行為而侵害了業(yè)主在限定期限內(nèi)的合法轉(zhuǎn)移權(quán)而造成的實際損失。如果毀損的違章建筑，嚴重影響城市規(guī)劃，有關(guān)部門已經(jīng)作出了限期拆除，并且已經(jīng)到期，則不存在剝奪了違章建筑業(yè)主對違章建筑的合法轉(zhuǎn)移權(quán)的問題，業(yè)主不在規(guī)定的期限內(nèi)拆除，應(yīng)當認定為對合法轉(zhuǎn)移權(quán)的放棄，故擅自拆除的行為人不應(yīng)當再作賠償。

　　（二）應(yīng)當根據(jù)毀損行為的法律性質(zhì)來具體加以確定

　　在實踐中，同樣是毀損違章建筑的行為，其性質(zhì)可能有所不同：有的可能是有合法理由的合法行為，有的可能是沒有合法理由的非法行為。如果毀損行為具有合法的理由，雖然造成了實際損失，也不應(yīng)當由行為人予以賠償，而應(yīng)當由違章建筑的業(yè)主對損失自行承擔。如：在擅自建設(shè)行為影響了交通、消防、市政設(shè)施、房屋維修、綠地、環(huán)境保護、防災(zāi)和相鄰方的居住條件時，擅自拆除行帶有排除妨害行為的性質(zhì)，不應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。如果毀損行為沒有合法的理由，給業(yè)主造成了損失，則應(yīng)當由行為人賠償侵害合法轉(zhuǎn)移權(quán)而實際造成的損失，而不是違章建筑的全部損失。

　?。ㄈ?yīng)當根據(jù)毀損行為人的過錯程度來具體加以確定

　　對違章建筑的認定和處理，是行政主管部門的職責(zé)和權(quán)限。其他任何公民、法人，都沒有這種職責(zé)和權(quán)力，都不能以違章建筑不合法為由，故意進行毀損。故意毀損違章建筑的行為，有其制止擅自建設(shè)違法行為的積極的一面；也有本身違法的消極的一面。由于這種擅自毀損的行為，違反了《城市規(guī)劃法》的規(guī)定，其性質(zhì)已經(jīng)構(gòu)成了民事侵權(quán)，因而應(yīng)當受到適當?shù)拿袷轮撇?。這樣做，有利于保護當事人的合法權(quán)益，有利于引導(dǎo)當事人通過正當?shù)耐緩浇鉀Q民事糾紛，有利于促進安定團結(jié)。

　　（四）應(yīng)當根據(jù)實際給合法財產(chǎn)造成損失的大小來具體加以確定

　　對毀損違章建筑行為實際造成的損失，應(yīng)當作出是合法損失還是非法損失的區(qū)分：（1）應(yīng)當依法予以保護的合法權(quán)益包括：在被毀損的違章建筑屬于“影響城市規(guī)劃，尚可采取改正措施”的情況下，所體現(xiàn)的權(quán)益；對由于擅自拆除行為剝奪了違章建筑業(yè)主的合法轉(zhuǎn)移權(quán)，而實際擴大的損失；對擅自拆除行為造成的放置于違章建筑內(nèi)的可以轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)的損失等。這些損失是由于擅自拆除行為而擴大的損失，當然應(yīng)當予以賠償。（2）依法不應(yīng)當予以保護的權(quán)益包括：由于擅自建設(shè)的違法行為而給行為人帶來的利益；以損害他人利益或損害社會公共利益，而給自己帶來的利益等。

　　四、對本案處理意見的具體分析

　　對本案，我們可以根據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定，進行以下幾點分析：

　?。ㄒ唬┰婕讻]有經(jīng)過有關(guān)部門的批準，在小區(qū)樓旁擅自建房的行為，違法了《城市規(guī)劃法》第40條的規(guī)定，應(yīng)當受到城市規(guī)劃部門的行政處罰。

　　（二）城市規(guī)劃部門應(yīng)當根據(jù)《城市規(guī)劃法》的規(guī)定，對甲的行政違法行為，依法作出相應(yīng)的處罰。

　?。ㄈ`章建筑|泛普軟件-工程項目管理系統(tǒng)|的認定和處理，是行政主管機關(guān)—城市規(guī)劃部門的法定職責(zé)。其他任何公民、法人都沒有這種職責(zé)和權(quán)力，都不能以違章建筑不合法為由，故意實施毀損行為。這種違法行為的結(jié)果，給原告甲的合法權(quán)益造成了實際損失。

　　（四）如果原告甲的行為確實影響了被告乙的生活，則被告乙應(yīng)當采取正當?shù)耐緩胶褪侄渭右越鉀Q：或者與甲進行協(xié)商，或者向主管部門請求解決，也可以通過訴訟程序來解決。但是，不能采取違法的方式來加以解決。對由于自己以非法的方式加以解決，而給對方的合法權(quán)益造成的損失，行為人應(yīng)當承擔響應(yīng)的民事責(zé)任。

　　（五）由于原告甲的擅自建房行為同樣具有違法性，所以對甲的損失，應(yīng)當進行具體分析，作出合法損失和非法損失的具體區(qū)分：對甲由于乙的擅自拆除行為而擴大的損失，依法應(yīng)當予以保護，故乙對甲的此部分應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責(zé)任；對甲由于自己的擅自建房行為而使自己獲得的非法增值部分，則不應(yīng)當予以保護，故乙對此部分不應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。

　?。╄b于以上分析，對本案在實體上應(yīng)當作出以下處理：

　　（1）由于原告甲的小房，系沒有經(jīng)過批準的違章建筑，故對原告甲的第1項“恢復(fù)小房的原狀”的訴訟請求，不應(yīng)當予以支持，更不能“恢復(fù)原狀”，而應(yīng)當判決駁回。 （2）由于原告甲的擅自建設(shè)行為和被告乙的擅自拆毀行為，均為違法行為，故：對原告甲由于擅自建設(shè)行為而帶來的利益，不應(yīng)當予以賠償；對由于被告乙的擅自拆毀行為而給原告甲擴大的損失，被告乙應(yīng)當給予賠償。所以，本案應(yīng)當判決被告乙賠償原告甲250元的實際經(jīng)濟損失。

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