09年一級建造師考試《法規(guī)及相關(guān)知識》輔導(dǎo)資料（34）

　　掌握工程分包制度

　　分包，是指總承包單位將其所承包的工程中的部分工程發(fā)包給其他承包單位完成的活動。

　　一、分包商不可以超越其資質(zhì)許可范圍去承攬分包工程

　　《建筑法》第29條規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位”。《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第5條規(guī)定了不同資質(zhì)建筑業(yè)企業(yè)的承攬工程的范圍。

　　[重點解析]

　　對于《建筑法》第29條我們要理解以下幾點：

　　1．可以分包也可以不分包。

　　2．只能將部分工程分包，而不能所有工程都分包。事實上，如果將所有工程都分包，已經(jīng)是轉(zhuǎn)包了。

　　3．分包單位也必須要具備相應(yīng)的資質(zhì)。也就是說，分包單位所承攬的分包工程也需要在分包單位的資質(zhì)許可范圍之內(nèi)。

　　1．施工總承包企業(yè)

　　獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。

　　2．專業(yè)承包企業(yè)

　　獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

　　3．勞務(wù)分包企業(yè)

　　獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。

　　此處僅重點介紹施工單位。但《建筑法》的承包單位不局限于施工單位，勘查、設(shè)計單位也要在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)承攬工程。參見12301042掌握企業(yè)資質(zhì)等級許可制度。

　　二、對分包單位的認可

　　《建筑法》第29條進一步規(guī)定： “除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。”

　　[重點解析]

　　對于第29條要很好地理解。主要是要明確其本質(zhì)是所有的分包單位都必須要得到建設(shè)單位的認可。

　　這條規(guī)定實際上賦予了建設(shè)單位對分包商的否決權(quán)。即沒有經(jīng)過建設(shè)單位認可的分包商是違法的分包商。盡管《建筑法》將認可的范圍局限于“總承包合同中約定的分包單位”以外的分包商，但是，由于總承包合同中的分包單位已經(jīng)在合同中得到了建設(shè)單位的認可，所以，實質(zhì)上需要建設(shè)單位認可的分包單位的范圍包含了所有的分包單位。

　　但是，認可分包單位與指定分包單位是不同的。認可是在總承包單位已經(jīng)作出選擇的基礎(chǔ)上進行確認，而指定則是首先由建設(shè)單位作出選擇。在國際工程市場中，可以存在指定分包商，例如《FIDIC施工合同條件》中就有指定分包商。但是，直接指定分包商在國內(nèi)是違法的?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第7條明確規(guī)定：“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。”《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第66條也規(guī)定：“招標人不得直接指定分包人。”

　　[重點解析]

　　此處關(guān)于FIDIC合同條件的論述屬于外延性知識， 出現(xiàn)在試題中的概率非常小，我們只作為一般性理解即可。

　　三、禁止違法分包

　　《建筑法》禁止違法實施分包。《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》將違法分包的情形界定為：

　　(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

　　(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

　　(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

　　(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

　　[重點解析]

　　此處關(guān)于違法分包的情形要很好地理解。從以往的命題看，出現(xiàn)的頻率較高。

　　四、總承包單位與分包單位的連帶責(zé)任

　　《建筑法》第29條第2款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。”

　　連帶責(zé)任既可以依合同約定產(chǎn)生，也可以依法律規(guī)定產(chǎn)生。建設(shè)單位雖然和分包單位之間沒有合同關(guān)系，但是當(dāng)分包工程發(fā)生質(zhì)量、安全、進度等方面問題給建設(shè)單位造成損失時，建設(shè)單位既可以根據(jù)總承包合同向總承包單位追究違約責(zé)任，也可以根據(jù)法律規(guī)定直接要求分包單位承擔(dān)損害賠償責(zé)任，分包單位不得拒絕?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝恢g的責(zé)任劃分，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的合同約定或者各自過錯大小確定；一方向建設(shè)單位承擔(dān)的責(zé)任超過其應(yīng)承擔(dān)份額的，有權(quán)向另一方追償。

　　[重點解析]

　　《建筑法》笫29條第2款是一個很重要的條款。其重要性主要表現(xiàn)在“連帶責(zé)任”這個詞上。前面我們已經(jīng)多次說明“連帶責(zé)任”這個詞的重要性。

　　另外，我們還要注意“就分包工程”這幾個字。也就是說，對于沒有分包的部分，是由總承包單位自己負責(zé)的，而不是由總承包單位和分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任的。

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