墊資施工合同的合法化

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墊資施工合同的合法化

　　反對墊資施工是從上到下的思維主線，理由似乎比較充分：違反金融法規(guī)，擾亂建筑市場，形成拖欠工程款，造成拖欠民工工資等等。大有不消滅墊資誓不罷休之勢。正所謂“上有政策下有對策”，不被管理者和執(zhí)法者認可的墊資行為，在這幾年的市場上確實十分“盛行”。而為了繞行“禁令”，施工方和建設方也絞盡了腦汁。最為常見的對策就是“陰陽合同”，即雙方表面上按照招投標文件訂立一份無懈可擊、用來掩人耳目的“陽”合同；私底下還有一份雙方實際執(zhí)行的、見不得光的、包含墊資條款的“陰”合同。近年來業(yè)內(nèi)就此問題也有一個流行甚廣的判斷：10個工程9個“墊”，墊到正負零零是客氣的，墊到結構完工也不希奇。換言之，“墊資”問題沒有因為禁止被阻斷，反而愈演愈烈了。面對這一現(xiàn)象，不能不引起我們的反思。以確認其合法有效，理由是：
　　墊資施工不違反現(xiàn)行法律的禁止性規(guī)定；墊資施工是市場經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在需要。我們必須正視這樣一個事實，墊資并不在法律禁止的范圍內(nèi)。關于墊資款合法性及約定了墊資條款合同的效力問題，2000年10月，最高人民法院給云南省高院作出如下答復：人民法院在審理民事、經(jīng)濟糾紛案件時，應當以法律和行政法規(guī)為依據(jù)。《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，不屬于行政法規(guī)，也不是部門規(guī)章。從該通知內(nèi)容看，主要以行政管理手段對建筑工程合同當事人帶資承包進行限制，并給予行政處罰，而對于當事人之間的債權債務關系，仍應按照合同承擔責任。因此，不應以當事人約定了帶資承包條款，違反《通知》而認定合同無效?！蛾P于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》這樣一個部門文件是否具有法律約束力？從最高人民法院的答復中可以看出，最高人民法院認為該通知并不具有法律約束力。
　　墊資施工是市場經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在需要。實際上，工程墊資是我國建設項目在結束了長達幾十年的由國家全額投資的計劃體制以后，最先由市場主體自主選擇的一種市場行為。是承發(fā)包雙方根據(jù)市場經(jīng)濟“雙向選擇”的原則確定合作對象的一種方式。在目前市場條件下，雖然這種方式對承包商而言有點無奈，但仍然是在承認現(xiàn)實的基礎上，雙方自愿達成的約定。資金在市場經(jīng)濟當中是稀缺資源，開發(fā)商和承包商在自愿基礎上達成的協(xié)議，只要不違背國家法律的強制性規(guī)定，政府和法院是不宜過多干涉的。盡管我國聲稱是市場經(jīng)濟國家，但我認為政府對市場的干預仍然太多，而法院的事后干預亦對這一市場會產(chǎn)生極大的影響。