工程掛靠經(jīng)營的法律屬性

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工程掛靠經(jīng)營的法律屬性

　　工程掛靠經(jīng)營關系分為內(nèi)部關系和外部關系。

　　內(nèi)部關系是指掛靠人與被掛靠企業(yè)之間因雙方掛靠經(jīng)營協(xié)議而產(chǎn)生的權利義務關系。主要涉及管理費的收取、掛靠人違約侵權產(chǎn)生的內(nèi)部追償?shù)?。由于市場準入的主體和范圍的不斷放開，除法律法規(guī)對經(jīng)營主體、范圍有特別限制的，掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的掛靠經(jīng)營協(xié)議一般應認定有效。但由于我國建筑法規(guī)定建筑行業(yè)實行特許經(jīng)營，該特許經(jīng)營權不得出租、出借、轉讓，因此借用方為解決資質等級為目的而借用建筑資質經(jīng)營的，屬于規(guī)避法律的行為，應認定掛靠協(xié)議無效。

　　外部關系是指因掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義對外交易而與第三人發(fā)生的關系。主要分為兩類關系：一類是被掛靠企業(yè)、掛靠人與建設工程發(fā)包人的關系，該權利義務關系的實質是被掛靠企業(yè)對掛靠人的授權。掛靠人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義，用被掛靠企業(yè)的印章和法定代表人章與發(fā)包人簽訂建設工程施工合同，則可認定被掛靠企業(yè)與發(fā)包人之間是建設工程施工合同關系，掛靠人是建設工程的實際施工人，掛靠人的行為可視為代理人的行為。

　　由于掛靠人沒有建筑施工資質而從事實際施工，擾亂了建筑管理市場秩序，也容易影響建設工程質量，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”第一條規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的……”。因此，掛靠人以被掛靠企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，所簽訂的建設工程施工合同無效。但掛靠人和被掛靠企業(yè)對建筑質量承擔連帶責任。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條規(guī)定：因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。我國《建設工程質量管理條例》也有類似的規(guī)定。

　　另外一類是：掛靠人實施的的買賣、租賃、用工（工資、人身損害）以及借款等民事法律行為，并與上述第三人形成債權債務關系。這類糾紛主要涉及責任承擔主體問題。三、工程掛靠與委托代理的區(qū)別

　　所謂代理，是指代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人（即本人）的名義同第三人（即相對人）實施民事法律行為，被代理人對代理人的行為承擔民事責任。