建筑施工企業(yè)在合同簽訂、履行過程中應注意的問題

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【摘要】本文對筆者在司法實踐中發(fā)現(xiàn)的有關合同管理問題進行了分析，并結合各種不同的合同類別而闡述了施工企業(yè)在合同簽訂及履行過程中應注意的有關問題，供施工企業(yè)的合同管理進行所需的借鑒。

【關鍵詞】施工企業(yè) 合同管理 司法實踐 合同簽訂 合同履行

1.引言

合同是聯(lián)系市場主體的紐帶，企業(yè)的一切經(jīng)營行為都是圍繞合同展開，故施工企業(yè)必須充分重視合同管理和保障其實質性工作質量。施工企業(yè)涉及的常見合同類別有工程施工合同、材料采購合同、租賃合同和勞務分包合同等，筆者謹結合所認知的施工企業(yè)合同管理現(xiàn)狀和自身的司法實踐經(jīng)驗，對上述合同的簽訂和履行過程所應注意的問題做出以下的分析，供業(yè)內同行及專業(yè)單位借鑒。

2.合同簽訂過程中應注意的問題

合同主體應適格

對通過市場跟蹤所選擇的合同當事人，應核查其****、資質證書、企業(yè)資信、注冊資本等工商登記信息，并核查其使用的印鑒是否合法與真實，及驗明其是否具有主體資質、權利能力、行為能力。

對于聯(lián)合體投標的項目，國家有關規(guī)定或者招標文件對投標人的資格條件具有相關的規(guī)定，聯(lián)合體各方均應具備規(guī)定的相應資格條件，由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體應按照資質等級較低的單位確定聯(lián)合體的資質等級，并應由聯(lián)合體各方共同確定聯(lián)合體投標單位的牽頭人。

對于代訂合同的經(jīng)辦人，應請其出具委托人的授權委托書，并核查其是否處于委托書的委托權限和期限內。

合同內容應公平合法

合同文件內不得存在違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，否則將導致合同無效或者合同內部分相關條款的無效。

依據(jù)相關法律和司法解釋的規(guī)定，合同無效的情形包括以下情況，而存在違反上述規(guī)定的施工合同將導致無效或者部分無效：

(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；

(2)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；

(3)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；

(4)承包人非法轉包建設工程的。

在勞務分包合同中，對于分包人不能按照合同約定履行工期、質量和文明安全施工等義務，施工企業(yè)經(jīng)常使用“罰款”作為此類違約行為的責任承擔方式，但“罰款”一詞主要使用于行政機關對行政管理相對人的違法行為進行的制裁，對于平等的民事主體之間則不宜適用，而應使用賠償金、違約金等合同用辭。

在材料設備采購合同中常有“隨建設單位的付款情況付款”的條款，但此等說法構成合同約定的模糊，出賣人有權隨時請求作為買受人的施工企業(yè)支付已供貨物的價款。

合同用辭應規(guī)范

合同用辭應表述準確，同樣用辭的涵義應相互一致，不能存在互相矛盾、含糊不清、易產(chǎn)生誤解或歧義的表述。

例如不能將勞務合同中的“月進度款”寫成“預借生活費”， 應明確驗收合格后付款是指“單項工程驗收合格”還是“工程整體竣工驗收合格”，應明確質量標準是達到“結構長城杯標準”還是“獲得結構長城杯，并以獲取證書為準”，“兩年保修期滿后付款”和“保修期滿兩年后付款”的約定存在著截然不同，此等內容或其同類內容都是合同簽訂過程中常出現(xiàn)的問題，需要予以嚴格的避免和消除。

合同形式應與合同內容相符

在部分施工材料采購過程中，一方面由于建筑施工企業(yè)的各職能部門人員比較熟悉購銷合同的操作，另一方面因各建筑施工企業(yè)比較重視分包合同的管理而引致相關簽字蓋章手續(xù)較購銷合同的繁瑣，合同經(jīng)辦人員往往簽訂《材料購銷合同》以實現(xiàn)簡化蓋章手續(xù)而保障工程進度需要等的目的，但實際簽訂的合同并非屬于僅負責材料供貨及運輸?shù)馁忎N合同，而是屬于尚包括材料安裝及驗收等的分包合同，例如對于一些石材、保溫材料的供應合同。

在此等情況下，由于受到材料采購合同標準文本的局限，從而未能在合同內約定工期、工程質量驗收及詳細結算依據(jù)、程序等條款，一旦施工企業(yè)在產(chǎn)生合同糾紛下追討供貨商的工期違約、質量驗收不合格等的賠償，則很難找到相應的合同依據(jù)。

例如在一起配電箱等的材料設備采購合同糾紛中，合同約定“工程驗收付合同價的10%”，工程驗收是否發(fā)生成為雙方爭議的焦點。供貨商認為工程驗收指設備驗收，即貨到后通電一試即可，驗收的義務由買受人承擔，買受人自行對機器進行調試證明合格即為驗收；而施工企業(yè)則認為驗收指供電設備所屬系統(tǒng)的驗收，作為施工單位的買受人無權驗收，應由供電局執(zhí)行驗收，故出賣人要求的合同價10%的貨款支付尚不具備付款條件。

此類糾紛在施工企業(yè)的合同管理中非常普遍，故對于名為購銷合同、實為分包合同的合同，應盡量使用分包合同的適用文本，或參照分包合同的管理要求而對所使用的材料采購合同標準文本做出所需的完善。

重視黑白合同

“白合同”即在當?shù)卣鞴懿块T備案的合同。一些建設項目的發(fā)包人可能要求與承包人在備案合同基礎上另行簽訂相關的補充協(xié)議，并在其中就價款、工期、質量、讓利、取費等對承包人提出相對“白合同”而言更為苛刻的合同條件，以作為執(zhí)行合同使用，從而構成“黑合同”。

根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。簡言之，白合同的效力高于黑合同，該司法解釋為平衡建筑市場發(fā)承包雙方利益、維護承包人權利提供了相關的法律依據(jù)。

施工企業(yè)在目前無力改變“兩套合同”的現(xiàn)狀下，應以超過發(fā)包人的熱情而追求白合同的簽訂，而不能簡單認知為白合同僅用于合同備案及無所謂。當合同的實質性條款發(fā)生變更后，施工企業(yè)應積極的敦促發(fā)包人適時辦理相關的合同變更備案手續(xù)。

值得說明的是，上述司法解釋條款的出臺已日益獲得發(fā)包人的重視；發(fā)包人以節(jié)省備案費用為理由而壓低備案合同價款或者在黑白合同內采用不同的計價方式等，都會給合同雙方的實際合同履約帶來很大的問題。遇到此等情況時，施工企業(yè)應在合同履行中時刻注意兩個合同的差異存在，并適時做好相關的準備。

合理限制三方協(xié)議、債權轉讓協(xié)議在分包合同中的應用

建設工程的合同安排中常常存在由發(fā)包人選定指定分包人、由總承包人與指定分包人簽訂相關分包合同、并由發(fā)包人直接支付分包工程款給指定分包人的情況。在此情況下，雖然通過合同約定甚至通過簽訂相關的三方協(xié)議而免除了總承包人履行分包工程付款的義務，但是合同條款內沒有對總承包人自行分包的分包人與指定分包人的有關合同權責做出進一步的規(guī)定。

例如總承包人自行分包的分包人造成的工期延誤屬于總承包人自行造成的延誤、發(fā)包人不負責補償給總承包人造成的損失，但指定分包人造成的工期延誤屬于發(fā)包人及總承包人均不承擔責任的延誤、但發(fā)包人須負責補償給總承包人造成的損失等。由于沒有此類條款的約定，合同履行中極易引致合同雙方的爭議，從而影響到合同的正常履行，故須注意予以補全。

3.合同履行過程中應注意的問題

洽商變更應重視價款請求權

《施工合同》示范文本通用條款第31條“確定變更價款”內對承包人提出變更價款報告和發(fā)包人工程師確認變更價款報告做出了明確的時限規(guī)定(均為14天)，其中的第31.2條內并規(guī)定了若承包人在雙方確定變更后14天內不向工程師提出變更工程價款報告，則視為該項變更不涉及合同價款的變更。

故施工企業(yè)辦理洽商變更時應充分重視所述的14天時限限制，并遵循此等程序性約定而建立動態(tài)的、系統(tǒng)的洽商變更內部管理臺帳，在接到洽商后于臺帳中載明洽商發(fā)生的時間，妥善保管原件，適時將復印件提交給相關的預算人員計算具體費用，并在14天內報出《洽商變更費用報審表》，及同時請監(jiān)理工程師或者甲方代表在《工程變更洽商編報登記表》上履行文件接收的簽署手續(xù)，包括在簽收表上填妥變更單編號、變更內容、變更日期、調整價款、編報日期、簽收時間、簽收人等內容，簽收表的每一條內容都應按時間順序而與《洽商記錄》一一對應。

否則，逾期不提交獲得確認的《洽商變更費用報審表》，可能構成承包人對合同賦予的價款請求權的放棄。

重視經(jīng)濟索賠的管理

當出現(xiàn)如甲供材料延遲供貨、指定分包合同延誤、重大設計變更等情況和付款延遲等發(fā)包人違約情況時，承包人可向發(fā)包人提出工期延長和直接損失補償?shù)乃髻r；在此等情況下，施工企業(yè)須注意遵循合同約定的索賠提出時限。

根據(jù)《施工合同》示范文本通用條款第36條“索賠”的約定，承包人應在索賠事件發(fā)生后28天內向工程師發(fā)出索賠意向通知，并在發(fā)出索賠意向通知后28天內向工程師提出延長工期和/或直接損失補償?shù)乃髻r報告及有關資料。

施工企業(yè)應注意掌握發(fā)生索賠事件的原因、確定有權索賠的合同條款依據(jù)、準備索賠金額計算的相關證據(jù)和人材機費用的計算方法等，從而使索賠的提出具有法律依據(jù)和事實依據(jù)。施工企業(yè)還需注重誠信履約，為索賠的解決創(chuàng)造良好的合作基礎，并防止對方提出反索賠。施工企業(yè)并應正確掌握索賠的尺度，既不能關系至上、義氣第一，從而忽視應有的合理索賠；也不能過分斤斤計較而影響到融洽的項目合作關系。施工企業(yè)應將當前利益與長遠利益、工作關系與企業(yè)信譽相互權衡而做出所需的合理取舍，以實現(xiàn)預期的管理目標。

掌握結算的主動權

項目實踐中常常存在由于建設單位的推諉而遲遲不能順利進行工程結算的情況，最高人民法院為此出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中的第20條規(guī)定：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。

該司法解釋確立了“過期視為認可”的原則，其立法用意即有效制約發(fā)包人逾期不結算工程價款，從而鼓勵合同雙方對結算期限的法律后果做出明確約定。施工企業(yè)應善于利用此條款的規(guī)定，在備案合同中寫明“工程竣工驗收后，乙方提出工程結算并將相關資料移交甲方，甲方自接到上述資料后  天內審核完畢，到期未提出異議，視為已方提交的結算已獲得甲方的認可”，或者在合同結算條款中約定執(zhí)行《建設工程價款結算暫行辦法》規(guī)定。

做好工程資料的管理

施工過程會形成各種類型的大量工程資料，其中對訴訟工作具有較高價值的資料主要有：招投標文件、合同、洽商記錄、認（限）價單、會議紀要、工作聯(lián)系單、竣工驗收單、圖紙等。

施工企業(yè)應在合同履行中做好此等資料原件的收集和保管。法律規(guī)定：無法與原件核對的復印件不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)；在只有復印件而沒有原件、對方當事人又對該證據(jù)予以否認的情況下，復印件不能單獨作為認定事實的依據(jù)，需要其他相關證據(jù)進行證據(jù)補強。

施工企業(yè)還應規(guī)范相關文件的簽字、簽收手續(xù)，洽商記錄、索賠報告、結算書應有接收單位授權簽收人的簽收記錄，會議紀要應有與會人員的親筆簽名，打印的名字不具法律效力。在對方拒絕簽收情況下，可采用特快專遞或者公證送達的方式完成相關的證據(jù)保全。

提高形成證據(jù)的能力

施工企業(yè)在注重工程資料積累的同時，還應注意每份證據(jù)是否具有證明力以及所具有證明力的大小。例如對于同樣一份工期延期協(xié)議，有的協(xié)議為“××工程竣工時間×年×月×日”，下附甲方蓋章；而另一份協(xié)議則為“××工程雙方協(xié)商同意工期延期至×年×月×日竣工”或“應甲方要求，竣工日期延至×年×月×日”。第一份協(xié)議顯然僅能證明工程的實際竣工時間，發(fā)包人仍有權追究承包人的工期延誤賠償責任；而第二份協(xié)議則說明了承包人不承擔相關的工期延長責任，只要承包人在順延后的竣工日期前完工，即不承擔相關的工期延誤賠償責任。

《會議紀要》的內容反映了施工過程的實際進展情況，其上有發(fā)包人、承包人、監(jiān)理單位三方的簽字，故每份會議紀要實質上相當于一份協(xié)議，在訴訟中具有很強的證明力，特別是對于索賠事件的處理。施工企業(yè)應對監(jiān)理單位整理的《會議紀要》認真逐條的審閱、修改及謹慎簽字，并應努力將甲供貨物延遲供貨、指定分包工程滯后等情況盡可能的載入《會議紀要》中，以作為日后索賠或反索賠的依據(jù)。

恰當運用訴訟技巧

提請訴訟或者仲裁后，施工企業(yè)應恰當?shù)剡\用訴訟技巧。例如通過使用錄音公證而證明施工中簽字人的身份及相關的施工決議事項等；適時申請訴前財產(chǎn)保全，采取查封房產(chǎn)、凍結賬號等措施而保證將來判決的執(zhí)行；運用《合同法》第286條款及相關司法解釋的規(guī)定而向法院申請確認工程款的優(yōu)先受償權；恰當?shù)倪\用公證，郵寄送達等保全公證手段而對《催款函》等進行證據(jù)保全以防止喪失訴訟時效。

4.結束語

隨著目前建筑市場法律體系的逐步完善、各種合同標準文本的推廣使用，以及施工企業(yè)內部印章管理、合同會簽、合同交底等制度的建立和完善，施工企業(yè)的合同管理工作在預防和減少糾紛產(chǎn)生，降低經(jīng)營風險和成本、促進企業(yè)健康發(fā)展上越來越發(fā)揮著巨大的作用。施工企業(yè)只有遵循合同的約定正確履行合同義務、并通過自身合同管理水平的不斷提高，才能滿意實現(xiàn)預期的管理目標。

參考文獻：

[1]  最高人民法院2004年10月25日發(fā)布的法釋【2004】14號《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》；

[2]  國家工商行政管理局、建設部1991年3月31日發(fā)布的《建設工程施工合同(示范文本)》（GF一1991